第十五章　自由

第十五章　自由 1

抑制是天生的；自由才是人为。自由是由社会设计出来的空间，群体可以在其中追求自己的特定目标，同时又受到保护，否则其他群体自然而然就会想要干涉这一群体的追求。因此，个人自由总是意味着限制他人：如果不存在抑制这一现实，我们甚至都不会有自由的概念。我们认为自由是一种权利，因此也是规则的反面，但权利就是一种规则。这是禁止制裁某些行为的禁令。我们也会把权利看成是个人相对社会其余部分保留的特权，但权利不是出于个人利益创造的，而是出于社会利益。个人的自由是为了达到群体目标而产生的。

这样去思考自由有助于我们理解，为什么与美国思想和表达中现代自由原则的确立关系最密切的两个人，对个人权利的概念漠不关心。约翰·杜威和奥利弗·温德尔·霍姆斯，并没有多大兴趣为了给个人带来好处就去牺牲集体。杜威和霍姆斯都会对个人愿望屈从于集体意志乐见其成，不过杜威对此只是淡淡地怡悦，霍姆斯则是幸灾乐祸。但他们也都能看到，为个人的思想和表达创造一个保护区域，对社会来说大有裨益，而他们帮助建立的自由思想，很大程度上决定了20世纪乃至以后的美国生活中的独特之处。

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美国人将学术自由原则的建立部分归功于爱德华·罗斯的种族主义，正是由于他的著作，才有了霍勒斯·卡伦的《民主与熔炉》(1)。1891年，罗斯在约翰·霍普金斯大学拿到经济学博士学位之后，到印第安纳州立大学找了份工作，一年后又去了斯坦福大学。创建斯坦福大学的人是中央太平洋铁路公司的创始人兼总裁利兰·斯坦福，这个人之前还当过加州州长；以及他妻子简·莱斯罗普·斯坦福。他们创建这所大学是为了纪念他们的儿子，他十五岁时就在旅欧途中不幸去世了（这所大学的官方名称仍然是小利兰·斯坦福大学）。斯坦福夫妇将这所大学视为他们的私人企业，甚至到了拒绝接受他人捐款的地步。1893年老利兰去世后，遗孀成了这所大学唯一的受托人。爱德华·罗斯是个自由奔放的年轻人，也从来都不会回避争议；他似乎打算激怒斯坦福夫人。

尽管最早的几次尝试都归于失败，1900年5月7日，他终于还是成功了。他对旧金山一群劳工领袖发表了演讲，站在优生学家的立场谴责亚洲移民。劳工联合会当然反对移民，因为移民是廉价劳动力的来源；但铁路大亨也出于同样的原因支持移民。中央太平洋铁路是靠中国苦力建起来的，斯坦福夫妇应该也对他们的亚洲工人产生了舐犊之情。罗斯早前就已经因为政治声明引起了简·斯坦福的注意，这下更是激得她坐不住了。5月9日，她给斯坦福校长戴维·斯塔尔·乔丹写了封信，信中说道：“我必须承认，我受够罗斯教授了。我觉得他不应该留在斯坦福大学……我相信，这学期结束之前罗斯教授会收到通知，告诉他新学年我们不会再雇他了。”(2)乔丹拖了半年，但简·斯坦福的怒火未见平息。11月，罗斯还是被迫辞职了。

在罗斯之前，教授因为冲撞了校长或受托人而被警告、处罚甚至开除的事件，已经发生过很多次。查尔斯·威廉·艾略特曾告诉巴雷特·温德尔，表现得过于古怪会让他迟迟得不到升迁。理查德·埃利1894年在威斯康星大学时，因为对罢工权利发表评论，冒犯了一位校务委员，还不得不在校内接受了一场“批判”。1895年在芝加哥大学还发生了一起著名事件，那时约翰·杜威刚到芝加哥不久，威廉·雷尼·哈珀迫使一位名叫爱德华·比米斯的年轻经济学教授辞职，因为他公开表态支持普尔曼大罢工、反对垄断，对于一个由约翰·洛克菲勒赞助的大学来说实在是很尴尬（比米斯后来成了俄亥俄州克利夫兰市水务部门的负责人）。

但被解雇并非完全出乎罗斯意料，他也处心积虑要把自己被解雇的原因弄得人尽皆知。斯坦福有七位教授辞职抗议（他们的职位很快由哈佛毕业的博士填上了），罗斯学位论文的导师理查德·埃利创办的美国经济学会接管了这件事情。这是美国首次对学术自由受阻展开的专业调查(3)。乔丹拒绝接受问讯，也没有采取任何补救措施，但人们也终于认识到，学术自由遭到阉割，是高等教育的系统性问题。罗斯先是去了内布拉斯加，后来又去了威斯康星，也成了名人；十五年后，美国大学教授协会（AAUP）成立了。

希望保护学术自由实际上并不是成立教授协会的主要动机。协会的主要组织者是约翰·杜威，以及约翰·霍普金斯大学的哲学家阿瑟·洛夫乔伊。洛夫乔伊绝对算不上是实用主义的盟友。他1897年从哈佛拿到文学硕士学位，但在哲学上，他是一名现实主义者。1908年，他在《哲学期刊》上发表了《实用主义十三种》一文，此后经常被詹姆斯和杜威的批评者引用。但洛夫乔伊也是罗斯被解雇后从斯坦福大学辞职的七位教授之一；在去霍普金斯之前，他还在哥伦比亚教了一年书，他也很敬重杜威。1913年，他们与另外一些杰出学者一起——其中就有麦基恩·卡特尔，那位帮忙推荐杜威和弗朗兹·博厄斯去哥伦比亚的心理学家——在巴尔的摩聚首，开始筹划他们的组织。

杜威曾写信给博厄斯，游说他参与此事。他在信中说，他想的是“一个代表美国大学教师权益的组织，就好像美国律师协会或医学会那样”(4)。他想的可不是行业工会。杜威邀请巴雷特·温德尔加入时，温德尔回信说，他并不怎么喜欢专业人员协会的想法。杜威回答说他也不怎么喜欢，但他想创办的完全不是温德尔想的那样。他告诉温德尔：“要是我认为哪个组织会削弱学者的个人自由，我会全心全意反对这样的组织。……要是我认为有哪个组织试图‘经营’大学，而不是允许设立的权力机构来‘经营’，有任何这样的危险，对这样的组织我至少会持怀疑态度。”(5)在杜威看来，教授协会的作用是向美国公众宣传学术成就。他与其他创始人曾争论的主要问题之一是遴选标准：他们感觉会员资格应该仅限于杰出学者，因为这些人能代表学界的最高水平。协会成立的头几年也确实是这样。

1915年，教授协会正式成立，杜威成了第一任主席。在第一次会议的致辞中他廓清了一点，申明组织不会将大量精力都放在调查侵犯学术自由的行为上面。到年底，他不得不承认自己过于乐观了(6)。协会成立后头两年就有三十一件学术自由案例提交到协会，此后也仍然源源不断。看来，大学教师表达自身观点的权利，并没有杜威想象的那么有保证。最终对会员身份的大多数限制都取消了，协会变成了杜威不想看到的样子：成了教授工会，也成了国家学术自由监察机构。

创立教授协会是内战后开始的大学专业化进程的顶点，这一进程中查尔斯·威廉·艾略特、丹尼尔·柯伊特·吉尔曼和威廉·雷尼·哈珀都是排头兵。事实证明，学术自由概念是整个发展过程的关键。这是因为专业领域与其他类型的职业都有所不同，需要自行调节。没有哪个专业人士，没有哪个医生、律师或建筑师，希望自己的执业条款由同行之外的人决定；只有同行才会一心从这个行业的利益出发，而不是想着行业之外的什么群体的利益。医生不希望由保险公司来决定怎么治疗才合适，建筑师不希望由开发商来决定谁有资格施工，律师也不希望由政治家来定义法律原则。（为什么这些领域的教育基本上都只局限在专业学院，只挑选自己想教的学生，这也是原因之一。）

大致与教授协会成立同时，美国大学也终于有了用来确保学术工作可以自行调节的制度化结构，成了现代意义上的大学。这也意味着博士学位成为受雇于大学的正常要求——因为有博士学位的人已经由本领域的权威专家认证。这同样意味着要在专业上继续精进，就需要在同行评议期刊上发表文章——原因同样是，同行评议是确保教授能控制所产生和受到奖励的学术成果的方式之一。此外，这也意味着将院系建成大学的基本管理单位——因为院系将自行决定对教师是雇用、升职、授予终身教职还是解雇，课程也由自己设置。

所有这些机制都是用来确保只有专业人员才能评判其他本专业人员的工作，并将学术工作内容与政治利益、经济利益区隔开，也与管理者、受托人、议员、校友乃至业余爱好者的个人利益区隔开。学术自由是专门为搞学术的人所设的自由：只有已经加入了这个俱乐部的人才能享受这种自由。专业领域对一切有天分的人敞开大门，从这个意义上来说专业领域是民主的；但专业领域也保护其成员不受所有非专业领域都必须应付的市场力量的影响，在这个意义上专业领域又是同业公会。终身教授不只是能接触到各种资源——图书馆、学生、学术网络——独立学者几乎完全不得其门而入；还能保证一辈子都有笔收入。专业化是市场调控机制。

因此，教授的学术自由实际上（或者潜在地）限制了其他所有并非教授的人。但这样做社会能得到什么好处？为什么社会理应让爱德华·罗斯这位私立大学的雇员有权畅所欲言，而给他发工资的简·斯坦福，却不能试图规定自己这所大学中知识分子的言行范围？她（和她丈夫）一手创建了斯坦福；她要是愿意，哪天把这所大学关了都行。但她却不能解雇爱德华·罗斯。

美国大学教授协会对这个问题的答案，出现在一份名为《关于学术自由与终身职位的报告》的文件中。该文件由协会中负责调查侵犯学术自由行为的第一委员会起草，并发表于1915年12月的协会第一份公告。公告称，管理者和受托人没有权力因教授的观点而处罚教授，原因是教授并不是为受托人工作。他们是为公众工作。

大学教师的责任主要是对公众本身，以及对他自己专业领域的判断；尽管考虑到他职业的某些外部条件，他会对他所在学校的管理方负有一定责任，但在他职业活动的实质意义上，他的职责面向更广大的公众，学校本身在道义上也应受公众约束。……大学教师就其所得到和表达出来的结论而言，不应被认为要受到受托人控制，就好像法官就其裁决而言不应受总统控制一样。(7)

这些句子是不是杜威写的我们不得而知，但这些句子清楚表达了他自己学术自由观点的逻辑依据。在杜威任协会主席的那一年，宾夕法尼亚大学受托人拒绝与经济学家斯科特·尼尔林续签合同，因为这位沃顿商学院的教员持有改革派观点。（这所大学尽管叫做宾夕法尼亚大学，实际上却是一所私立学校，但也受到政府资助。正是因为政府威胁要削减拨款，受托人才决定解雇尼尔林。）这一事件受到广泛关注，《纽约时报》发了一篇题为《费城烈士》的社论，坚称受托人有权解雇他们认为合适的任何人，也没有义务提供这么做的理由。

杜威写给编辑的回应异常尖锐。他在开头写道：“每当对大学学者所做调查的结果会让他们质疑现存经济秩序的任何特性时，《纽约时报》就会发现大学教授‘特许的言论自由’，有‘太多含混不清的蠢话’，毫无疑问，这很恰当，也很自然。”也就是说，《纽约时报》完全有权发表能讨好自己支持者的意见。但它误解了学术工作的本质。杜威解释道：

你采取的理由明显是，现代大学就像工厂一样，是由个人组织起来的机构；如果任何老师无论在校内还是校外的任何言论，无论出于什么原因，只要受托人觉得反感，那就什么都不用说了。这种看法实际上让受托人成了私人事业的主人。……［但］现代大学撇开法律管理方面不说，从任何方面来看都是有公共责任的公共机构，［教授］受过训练，会把追求和表达真相当成是一种公共职能，其行使将是出于他们道义上的雇主——社会整体——的利益……他们没有为自己向社会谋求豁免或特权。为了保护他们自己，他们会对任何能保护现代大学与整个公众的关系的体制感到满意。(8)

达特茅斯学院案经常被看成是美国学术自由的基础，但最高法院在1819年的这个案子中驳回的论点，刚好就是差不多一个世纪之后杜威和教授协会提出来作为学术自由合理依据的论点。法院将达特茅斯学院从州议会手里夺过来还给学院“持有人”，理由就是这所学院是私人事业，不受公众控制。从政客手里救下私立学院后，法院实际上是把学院交给了受托人，而不是教授。因此，杜威和美国大学教授协会做到的，是与达特茅斯学院案有关的相当显著的成果：他们创建了非政府组织美国大学教授协会，并宣称这个组织代表公众而非大学赞助人的利益，并把这种利益定义为公正学术成就的必要条件。他们提出的交易是，作为不受一般市场情况约束的条件，教授们将致力于公平、公正地追求真理。在他们的论点中隐含了一个假设，就是公众——尽管应该算是大学真正的“持有人”——将不会出于自身利益干涉大学事务。毕竟，如果加州选民就能开除爱德华·罗斯，那么他从简·斯坦福那里得到的自由就会一文不值。而这一交易中最显著的特点是，美国社会——当然，整个过程中也有大量保留意见，还常常追悔莫及——全盘接受了。

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美国社会并没有马上全盘接受。例如哈佛哲学系，就花了数年时间试图获准填补威廉·詹姆斯退休后留下的职位空缺。到了终于可以迈出这一步的时候，全系一致推荐了洛夫乔伊。但劳伦斯·洛厄尔校长否决了这位候选人，因为洛夫乔伊参与创建了美国大学教授协会。洛厄尔是继查尔斯·艾略特之后出任的校长，以前也是本杰明·皮尔士的学生。乔赛亚·罗伊斯于1916年去世后，系里提出由伯特兰·罗素（曾在哈佛任客座教授）取代他的位置；洛厄尔还是拒绝了，因为罗素是个和平主义者。两年后系里又推荐了杜威，但洛厄尔觉得他年事已高。（当年杜威五十九岁。他后来继续教了十二年书，也继续著书立说三十四年(9)。）在多数校园里，仍然是校长君临天下。

当然，大学校长在教员任命和提升问题上确实有发言权。大学校长是学术官员，也据此行使权力。但大学校长又与教授有所不同，需要对受托人和其他团体负责，比如议员、校友等，他们满意与否关系到学校能否健康发展；这是校长们的工作，1910年代，他们仍然习惯于在自认为合适的时候，对教员意见行使绝对权威。这种局面可以说一触即发，而有一件事不但激发了矛盾，也在知识分子中间造成了裂隙，比如杜威和伦道夫·伯恩就因此分道扬镳：1917年4月，美国人进入了欧洲战场。

早在1915年，皇家邮轮卢西塔尼亚号的沉没就已经激起了美国人的反德情绪，但美军参战唤醒的爱国主义情感，对边疆从未受到威胁的国家来说，还是有几分怪异。在由战争唤起的诸多爱国主义象征性行动中，匹兹堡市决定封禁贝多芬的音乐，可能算是最有创意的。反对参战的美国人各有各的理由。对简·亚当斯来说，理由只是反对暴力。不过还有很多人是在替社会主义者担心，认为美国将军队派到欧洲另有隐情：想推翻俄国的布尔什维克政权。比如说伯恩，对于自己跟杜威在战争问题上意见相左，尽管他从未提出这个理由，但他确实在某种意义上算是社会主义者，而杜威不是。

1917年6月，美国宣战两个月之后，尼古拉斯·默里·巴特勒在哥伦比亚大学毕业典礼上宣布，尽管以前反对美国参战的意见尚可容忍，因为国家还处于和平，但现在他要提出禁止在校园里发表不忠诚的言论。他解释道：“对我们中间那些没有全心全意、全力以赴地为确保世界民主安全无虞而奋斗的人，这是本校第一次也是最后一次警告。”(10)8月，麦基恩·卡特尔向三位国会议员递交了一份请愿书，请他们支持一项禁止派应征入伍的人上战场的法案。议员们向巴特勒抱怨此事，巴特勒告诉了学校受托人，受托人则解雇了卡特尔。

很多年以来，巴特勒一直都想把麦基恩·卡特尔赶出这所大学。卡特尔这个人就连他的很多同事都觉得反感，尤其是巴特勒，因为卡特尔经常公开批评巴特勒独断专行又自命不凡。（巴特勒和卡特尔曾在同一个系任教，与此也许不无关系。）要把卡特尔赶出去的这最后一击，其实并不是因为他向国会议员请愿才突然引爆，而是因为在一件比这小得多的事情上的争议：哥伦比亚教师俱乐部是否应该解散。但他公然藐视巴特勒对反战意见的禁令，终于让解雇流程开动起来，杜威自然也卷入其中。

在杜威看来，学术自由的原则远远谈不上是绝对的。罗斯事件发生后，他于1902年在谈到学术自由思想时写道：

我们也许会坚持认为，一个人除了要学富五车，也要老练圆熟。或者也可以说，要支持人类利益——既然“圆熟”一词或许表示的是，对当前问题有点过于模棱两可。……有的事物对人性有重大意义，然而有的人对这样的事物缺乏尊敬，又渴望在公众中暴得大名，就可能诱使这样的人摆出真理殉道者的姿态，但这种人实际上只是在精神和道德上缺乏镇定沉着并深受其害而已。(11)

杜威觉得卡特尔的表现不够圆熟——在那件事情上杜威也跟卡特尔有过相持不下、不欢而散的时候——看到他桀骜不驯带来的后果，杜威也并不觉得遗憾。但是他认为，卡特尔向国会议员写信，“只是在行使所有美国公民都应该有的权利，对于摆在政府立法机构面前的问题发表自己的意见”。(12)而受托人以不忠为由将他扫地出门，也属行为失当。

10月，紧跟在卡特尔后面，英语系有位名叫亨利·沃兹沃斯·朗费罗·达纳的副教授因类似原因被解雇，查尔斯·比尔德因此辞职。受托人曾警告他不要发表在他们看来不爱国的观点，而他觉得这样的警告滑天下之大稽，于是甩手走人。杜威向新闻界发了个声明。他声称，在卡特尔被解雇之后，对比尔德的事情他并不意外。他说：“在我看来，这所学校只不过是座工厂，而且运营得很糟糕。这是工厂才会有的手段：让一位教授可以被大学驱逐，所依据的只不过是既对他的工作一无所知，也不是他的伙伴们的意见。”(13)——卡特尔身上发生的正是如此。批评很直白，但措辞很谨慎。杜威并没有说卡特尔不应该被解雇；他只是想说，要不要解雇他是他的同行的事，而不是校长或受托人的事。学术自由是社会乐见其成的特权；为学术自由而抗争，说到底就是为如何定义这个社会而抗争。问题完全只是由谁来决定。

继比尔德之后辞职抗议的还有两位哥伦比亚大学教授，但杜威不在其列。后来在1931年，巴特勒因在裁军和国际和平方面做出的贡献而荣获诺贝尔和平奖，当年与他一同获奖的，是简·亚当斯。

4

哥伦比亚大学的受托人之所以会对卡特尔、达纳和比尔德等教授的所作所为感到焦虑不安，并不完全是因为他们在被一种夸张的忠诚观念所左右。这里面真的有法律问题。1917年6月15日，也就是美国宣布参战两个月之后，国会通过了《反间谍法案》。从此，发表意在妨碍武装部队取得成功的错误声明，在军队中煽动抗命之风，或是阻碍征兵，都成了犯罪行为。之后还不到一年，1918年5月7日，该法案经修订，使得讲出或发表任何不忠于美国或意在妨碍战争投入的言论，无论真实与否都成了犯罪。1918年法案又称《反间谍和反煽动法案》，引出了美国最高法院历史上最著名的法律意见书之一，即奥利弗·温德尔·霍姆斯对艾布拉姆斯诉合众国案的异议意见书。这一异议也是最高法院历史上最不可能出现的意见书之一，大多数熟悉霍姆斯法律观点的人都不会预见到他会有这样的意见。

1919年艾布拉姆斯一案裁决时，霍姆斯七十八岁高龄，在最高法院任职也已经十七年了。这时候的他已经成为进步人士的偶像，这既令他欣慰（因为他喜欢被吹捧），也令他茫然。他成为偶像的原因并不是因为他跟进步人士有相同的政治期望，而是因为他和进步人士一样都认同司法限制的思想。在进步人士看来，自1890年代以来，法院在社会和经济改革运动中扮演的角色，主要都是负面的：他们宣称监管商业的法律违反了第十四修正案，也就是禁止“未经正当法律程序”就剥夺公民“生命、自由或财产”的修正案。第十四修正案是内战后的重建修正案之一，意在保护解放后的黑人公民。但在1873年的屠宰场案中，最高法院裁定，该修正案并不限制州政府，由此打下了《吉姆·克劳法》(14)的宪法基础。到1890年代，“正当程序”一词成了私营企业的保护伞，而不是种族平等的保证。这就是为什么世纪之交的进步人士反对积极的司法：他们希望法官停止利用第十四修正案来扼杀改革立法。

在1905年洛克纳诉纽约州一案（也叫做“甜面包店老板案”）的异议意见书中，霍姆斯就已经表达过对第十四修正案的经济阐释极为蔑视。纽约州通过了一项法律，规定面包店雇工的工作时间不得超过每天十小时；最高法院的多数意见认为该法律违宪，侵犯了面包店店主由第十四修正案所代表的“财产权”。霍姆斯的异议很简短，其要点（跟后来的很多情形一样）可以一言以蔽之：“第十四修正案又没有把赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》写入法律。”(15)

《社会静力学》出版于1851年，也就是约翰·赫歇尔为阿道夫·凯特勒的《概率论》撰写书评两年后。这是斯宾塞的首部重要著作，书名也已经表明，该书试图从静力学本应揭示的社会学“定律”中得出什么原则。斯宾塞宣布的原则是：“人人都有为所欲为的自由，只要没有侵犯他人的同等自由。”(16)——这正是自由放任主义的经典信条（赫歇尔的书评中也有类似结论）。霍姆斯认为，自由放任没有任何“自然”可言；他说，这只是一种经济理论，而

一部宪法不应代表具体的经济理论……宪法是为所持观点大相径庭的人而设的。我们偶尔会发现某些意见很自然、很熟悉，或是很新奇，甚至很令人震惊，但在判断使这些意见具体化的法令是否与美国宪法相矛盾时，这些偶然因素都不应成为结论。一般原则并不能决定具体案例……但是我认为，前文所述修正案会把我们远远向前带到终点。(17)

霍姆斯并不是说，他认为监管企业行为是良好的社会政策；很可能他的看法与此相反。他只是在说，他的所思所想无关紧要。这是进步主义的司法信条。

霍姆斯对权利的看法在1919年并不是什么秘密。前一年他在《哈佛法律评论》发表了一篇题为《自然法》的短文。他在文中写道：“权利本质上只是一种预言能力——想象出来的一种物质，支持如下事实：公众力量将施加给那些行事意在侵犯权利的人——就好像我们说到的万有引力，可以解释太空中天体的行为一样。”(18)这一分析源自近五十年前昌西·赖特和圣约翰·格林的教导：“权利”一词指的是我们可以很肯定地预测，法庭会阻止其他群体干涉某些行为，就好像“万有引力”意味着我们可以很肯定地预测太空中天体的行为一样。“权利”只是个方便的名称，并不在自然界中，也不是仅仅因为我们生而为人就与生俱来。

因此，当1919年1月第一批《反间谍法案》的案子提交到最高法院，保守派首席大法官爱德华·道格拉斯·怀特并不觉得指派霍姆斯撰写法律意见有什么危险。有三个案子是在同一次开庭中裁决的，被告分别是：来自堪萨斯城的雅各布·弗洛沃克，在密苏里州德语报刊《国家报》上发表文章，倡议抵制征兵；费城社会党总书记查尔斯·申克，散发传单反对征募新兵；以及尤金·德布斯(19)。

1919年德布斯六十四岁，也是美国最著名的社会主义者。他竞选过四次总统。1912年他的竞选对手是伍德罗·威尔逊、威廉·霍华德·塔夫脱和西奥多·罗斯福，他获得了6%的选票。社会党是普尔曼事件后在德布斯帮助下于1898年成立的政党，反对美国参与欧洲战争，支持俄国的布尔什维克政权。1918年6月16日，德布斯在俄亥俄州坎顿的大型群众集会上发表演说，社会党大会也在这个州举行(20)。1912年的总统竞选中，俄亥俄州有8%的票投给了德布斯，是所有州中得票率最高的。德布斯来到这里准备演讲时，本地社会党已经有三位领导人因阻碍征兵而身陷囹圄。这一场合政治意味极为浓厚。

德布斯怀疑有人监视他，也确实如此。北俄亥俄的联邦检察官沃茨在人群中安插了速记员，好记下德布斯的演讲。演讲主要是在呼吁大家加入社会党的行列，祝福布尔什维克革命，不过德布斯也举出被拘禁的同志为例，作为真正的社会主义者应当渴望的样子。沃茨将这些理解为意在阻挠募兵，因此也就违反了一个月前通过的《反间谍和反煽动法案》，于是通知首都华盛顿的司法部说，自己这里有个案子。司法部觉得证据有点儿牵强附会，决定不予起诉；但沃茨还是从克利夫兰的联邦大陪审团那里搞到了一份起诉书。在9月的一次陪审团审判中，德布斯被判有罪，收监十年。

霍姆斯为三个案子分别写下了意见。在所有意见中，他都强调了环境的关系至关重要。在弗洛沃克一案中，他写道：“所有这些也有可能就算在战争时期说出来或写出来也并不构成犯罪，但……不可能说也许还没有人发现，这份报纸是在吐一口气就足够点燃大火的地方流通。”(21)在德布斯一案中，霍姆斯说，就算“战争是错误的”这个提法只是在为社会主义抗辩时的言多必失，那也无关紧要。霍姆斯提出，如果“这样表达反对意见自然而然会带来妨碍征兵的结果，其目的本身亦如是；……如果在任何情况下都有可能产生这样的结果，那么就不能以这是普通程序的一部分为由，以这是在表达一种普遍的、一丝不苟的信仰为由来辩护”(22)。而在申克案中，霍姆斯提出了他的语境标准。他写道：“一切有关言论的案件，其问题都在于，所发表的言论是否在这样一种环境下作出并具有这样一种性质，以至于将导致明显而即刻的危险，产生实际危害。这样的话，国会就有权阻止。这是一个紧迫性和程度的问题。”(23)在所有案子中霍姆斯都轻易看穿了政府的出发点，也都维持了原判。战争结束已经四个月，德布斯被送往西弗吉尼亚州芒兹维尔的一所联邦监狱服刑十年。他随身带着自己最珍贵的财富：约翰·布朗在哈珀斯费里用过的烛台。

霍姆斯的法律意见让他的秉持进步主义的崇拜者觉得很痛苦，这让霍姆斯有些吃惊。其中一位叫做勒尼德·汉德。跟大部分进步人士一样，汉德对个人权利的观念并不特别热衷，反而认为个人权利与“财产权”“契约自由”之类一样，都是宪法捏造的概念。1919年，汉德已经在纽约南区当了十年的联邦地区法官。1893年他毕业于哈佛学院，在那里他在威廉·詹姆斯门下修习心理学，在乔赛亚·罗伊斯门下修习哲学。他本来打算以哲学为业，但他去找罗伊斯想听点建议时，罗伊斯对此并不看好，于是他去了哈佛法学院，成了詹姆斯·塞耶的门生。塞耶刚刚出版了他最著名的作品《美国宪法学说的起源和范围》，主张司法限制。塞耶解释道：“宪法总是能有各种各样的解读……宪法并不会把任何具体意见强加给立法机构，而是会留下宽广的选择范围……司法职能仅仅是确定立法机构合理行动的外部边界。”(24)这正是霍姆斯对洛克纳一案的异议，只不过写在洛克纳案发十二年前。

汉德修了塞耶的宪法学课程，他后来说，他发现这门课“刷新了三观”。用汉德的话说，这是因为塞耶教导他们

宪法一大半都是由循环命题构成的，这些命题证明了法官先入为主的态度是正确的。这些法官往往主要是行动者，对语言陷阱浑然不觉，但这种陷阱会对他们饱以老拳，他们往往不知不觉就陷了进去……结果就是让我们满心怀疑将法庭设立为社会冲突的最终仲裁者是否明智。(25)

当然，塞耶只是在重复昌西·赖特对概念崇拜的警告。塞耶让汉德认识到原则的危险。汉德以纽约市年轻律师的身份，开始涉足进步人士圈子。1908年，刚好在他被任命为法官之前（在任上他宣誓摒弃所有政治活动），他在《哈佛法律评论》上发表了一篇题为《法律的正当程序和每天八小时》的文章，向洛克纳案的多数意见叫板。

因此霍姆斯是汉德的司法偶像，他终其一生都在效仿霍姆斯的意见。多年以后在合众国诉卡罗尔拖车公司案（1947）中，他发布了一个公式，用造成伤害的概率来裁定被告有没有适当注意——这是霍姆斯理性人标准的统计实例。但是对霍姆斯《反间谍法案》案子的结论，汉德有些不满，尤其是德布斯一案。他有理由对这些案子的结论感到如鲠在喉，因为他自己在同样的宪法领域吃过大亏。1917年《反间谍法案》授权邮局局长封锁被认定违反了该法案条款的材料，1917年7月3日，也就是该法案通过十八天后，纽约市邮局局长托马斯·帕腾按照邮政总局局长的指示，拒绝邮寄《大众》杂志8月号。杂志社向联邦地区法院申请强制令，7月24日，汉德发表了意见书。

《大众》是一本激进的小杂志，撰稿人阵容极为强大：约翰·里德、路易斯·昂特迈耶、卡尔·桑德伯格、弗洛伊德·德尔、约翰·斯隆、乔治·贝洛斯以及斯图尔特·戴维斯。杂志由马克斯·伊斯门主编，他是杜威在哥伦比亚的研究生。汉德对伊斯门略有所知，尽管他自己的政治观念跟《新共和》杂志更为接近——他毫不犹疑支持美国参战——但他也倾向于支持伊斯门(26)。《大众》8月号有大量批评战争的内容，包括一幅漫画，画着死去的妇女儿童，标题是《征兵》。但杂志并未明确建议干涉战争投入或是抵制征兵，汉德也就准备抓住这个漏洞。他精心炮制了一份在他自己看来肯定是极为婉转的意见。

汉德认为，在战争时期国会“毫无疑问”有权禁止国会认为会威胁国家安全的言论。但国会恐怕不能意图压制仅仅是在批评政府政策的言论，因为在民主国家，“自由表达意见［是］权力的最终来源”。批评政府政策跟提出的意见违反了法律绝对不是一回事；而“要将这种合情合理的焦虑等同于直接煽动暴力抵抗，就是无视对所有政治鼓动手段的宽容，而在和平年代这种宽容正是自由政府的守护神”。在《大众》杂志8月号中，汉德无法找到任何“直接煽动对抗”征兵的内容，因此他作出结论，受到邮局局长压制的表达没有达到国会所设想的应承担罪责的水平(27)。他签发了强制令。

四个月后，巡回上诉法庭一致同意推翻了他的结论。法庭认为：“煽动犯罪不一定非得是直接的。有的人可能会故意妨碍入伍服役，但并没有直接提出反对入伍的言论……在我们看来显而易见，毫无争议。”(28)汉德是个出色的法律专家，但也非常敏感，缺乏安全感；他可不愿意看到自己的逻辑这么简单就被打翻在地。另外，第二巡回上诉法庭本来有一个空缺，他对这个空缺渴慕已久，也有理由认为这是他的囊中之物。但现在这个空缺给了另一个法官。

汉德每年会去新罕布什尔州避暑，霍姆斯避暑则是在马萨诸塞。次年6月，他俩在去波士顿的火车上不期而遇，一起探讨了汉德对《大众》杂志一案的法律意见（霍姆斯尚未拜读）以及言论自由的法律。汉德当然渴望偶像能支持自己的观点，他向霍姆斯强调了自己的“直接煽动”理论的长处——这个理论是说，政府不能压制言论，除非该言论明确主张犯罪。霍姆斯很喜欢这次谈话，但他没有被汉德的理论说服，原因也很容易看出来。因为霍姆斯对法律的完整态度正好在巡回法庭推翻汉德的论点中一览无余：决定责任的并不是言辞本身，而是环境。

不过既然对这个话题的讨论已经展开，九个月后读到霍姆斯在德布斯一案中的意见时，汉德觉得自己有必要给霍姆斯写一封信。他在开头写道：“德布斯在任何可以想到的适用于此案的法规下都是有罪的，对此我毫不怀疑。”（他其实并未开诚布公；基本上可以肯定，他觉得德布斯被冤枉了(29)。）但他是想再次强调，言论责任只有“当言辞直接煽动”(30)犯罪时才成立。霍姆斯回信说，自己一直“在忙着传播新的似是而非的观点之类，因此也一直无暇为旧观点辩护”。但是，“恐怕我没太弄明白您的意思……我没看出来问题在哪里，或者说我们有什么不同”(31)。他也引用了自己在申克一案中“明显而即刻的危险”这一理论。不过第二年秋天，霍姆斯写了一篇汉德乐见其成的意见。这就是霍姆斯对艾布拉姆斯一案的异议。

雅各布·艾布拉姆斯是俄裔犹太移民，住在曼哈顿，是一个无政府主义组织的成员。1918年9月12日，他跟六个同伙——莫利·斯泰默、塞缪尔·李普曼、海曼·拉霍夫斯基、雅各布·施瓦茨、加布里埃尔·普罗贝尔和海曼·罗桑斯基——被联邦大陪审团以妨碍战争投入的罪名起诉：他们印制了两种传单（分别用英语和意第绪语）抗议美国的对俄政策，并在纽约第二大道的楼顶抛发。这个案子是在汉德的管辖区域起诉的，汉德作为高级法官，很有可能会主持这次审判；但因为他法庭上的案子已经积压如山，所以他邀请了几位联邦法官来纽约帮忙，案子就交给了其中一位。这位法官名叫小亨利·德拉马尔·克莱顿，来自亚拉巴马州，父亲曾是邦联军少将。1918年10月24日，纽约陪审团判决艾布拉姆斯、斯泰默、李普曼、拉霍夫斯基和罗桑斯基有罪。（普罗贝尔被判无罪，施瓦茨则在审判期间去世了。）克莱顿判罗桑斯基交罚金，判斯泰默十年监禁，艾布拉姆斯、李普曼和拉霍夫斯基则判了二十年(32)。

1919年10月21日，这个案子提交到最高法院讨论——这一天刚好也是李斯堡之役五十八周年。霍姆斯可不只是从汉德那里听到过他对前一年春天《反间谍法案》诸案例的意见，还有诸多跟他颇有交情的进步知识分子用文章和信件对他狂轰滥炸，其中就有哈佛的三位教授，奇里亚·查菲、厄恩斯特·弗罗因德和哈罗德·拉斯基。拉斯基自己也因为一场演讲陷入了麻烦。他是个英国人，早熟的政治科学家，因为一本谈论政治多元主义的著作而知名，就是他在1917年出版的《主权问题研究》，那年他才二十四岁。他从1916年开始在哈佛任教，也从那时开始就与霍姆斯频频书信往还。霍姆斯特别喜欢拉斯基。1919年9月，波士顿警察出来罢工，拉斯基也公开表态支持他们。州长卡尔文·柯立芝动用本州民兵镇压了这次罢工，而拉斯基的立场也让他在哈佛不再受欢迎。他也是《讽刺》杂志上反犹漫画的对象，最后在洛厄尔的压力下，他被迫辞职了。总之，有诸多力量促使霍姆斯重新阐释他对第一修正案的看法，挑战《反间谍与反煽动法案》。1919年11月10日，最高法院宣判艾布拉姆斯及其他被告罪名成立，援引霍姆斯自己在申克案中的意见驳回了他们拿第一修正案做的辩护。霍姆斯提交了异议。

跟往常一样，霍姆斯不愿意用权利主张来压倒立法活动。他写道：“我一刻也没有怀疑过，就跟教唆他人杀人一样要受到惩罚完全合理一样，美国宪法可以惩罚那些产生了或意在产生明显而即刻的危险的言论，这些言论马上会带来某些实打实的邪恶，美国宪法会试图对此加以阻止。”但在眼前这个案例中，他找不到这样的危险。他说道：“谁都不能这么设想：有个无名小卒偷偷摸摸地发布了这么一份愚不可及的传单，仅此而已，就会带来什么即刻的危险，就好像他的意见会妨碍政府各部门马到成功，或是有任何这样的明显倾向一样。”(33)他拒绝维持原判。

尽管汉德多次恳请，霍姆斯还是没有放弃他的语境标准。他只是简单解释了事实，将对艾布拉姆斯及其他人的指控远远置于法律范围之外。汉德的理论比霍姆斯的更能保护言论自由，但霍姆斯的标准对语言更敏感。从国民的自由主义观点来看，语境阐释似乎会让陪审团将自己的成见解读为证据。但霍姆斯认为，陪审团无论如何都会这么做——不管怎样，主流意见最终一定会占上风。唯一合理的态度是假定，如果陪审团理解了这个标准，就能正确运用。这并不是说霍姆斯对普通人的判断很有信心，他只是认为，这就是系统运转的方式。

霍姆斯总是坚持认为，他在艾布拉姆斯一案中的异议，与他在申克案中的法庭意见完全一致。也确实如此。但艾布拉姆斯案还是与众不同，因为霍姆斯通过此案认识到，为了证明他对事实的解读合情合理，他需要有个理论。在支持言论自由这一个人权利时，他需要解释，保证这样一项权利为什么符合多数人的利益。在异议的最后一段中，他提出了自己的理论：

对发表意见的人加以迫害，在我看来完全合乎逻辑。如果你对自己的假定和能力没有任何疑问，也全心全意想要得到一个确定的结果，那么你自然会合法表达你的期望，扫除一切反对意见。……但是当人们认识到，时间已经打败了很多对抗的信仰时，比起相信自身行为的切实基础，他们可能会变得更相信，最终的良好愿望最好通过思想的自由交流来达到——检验真理的最佳方法，就是将思想放在自由竞争的市场上，看哪种思想会被接受；而真理是他们的愿望能安全实现的唯一基础。无论如何，这就是我们宪法的理论。这是一种试验，就像所有生命都是试验一样。我们年复一年，甚至是日复一日，被迫将灵魂得救的希望押在一些以不完整的知识为基础的预言上。虽然这个实验也是我们系统的一部分，我觉得我们也应该永远保持警惕，不要试图阻止那些我们厌恶的、我们相信充满死亡的意见表达出来……只有在紧急情况下，如果把纠正邪恶提法的工作留给时间会立即带来危险的情况下，才能为“国会不应制定……任何会限制言论自由的法律”这条横扫一切的命令破例。……很遗憾，我无法用能更令人印象深刻的语言来表达我的信念，但根据这项起诉给他们这样定罪，实际上就是剥夺了美国宪法赋予这些被告人的权利。(34)

直到1925年，美国最高法院才承认言论自由是受第十四修正案正当程序条款保护的自由之一。也一直要到1927年，才有路易斯·布兰代斯撰写的一份法律意见书采纳了霍姆斯保护政治言论不受国家制裁的观点(35)。第二次世界大战之后，汉德和霍姆斯于1917年和1919年提出的立场成了司法的试金石，也成了第一修正案中的自由大力推广的基础。

宪法中关于言论自由的内容，是内战后数十年间在剑桥和其他地方出现的思维方式带来的最重要的好处。在这种思维方式中，思想的价值不再取决于与既存现实或形而上学真理的对应，而仅仅在于能给群体生活带来什么影响。霍姆斯“思想市场”的比喻受到所有市场理论通病的影响：总是会有外部因素在起作用，让市场无法真正充分竞争。有的思想就是无法公之于众。但这也是概率论思想的比喻：你照着箭靶射出的箭越多，你对靶心的感觉就会越好；个体变异越多，群体存活的机会就越大。根据霍姆斯的逻辑，允许思想自由表达不是因为某些个体说不定会有正确的思想。没有哪个个体自己就能有正确的思想。我们允许思想自由表达，是因为我们要有整个群体的资源才能得到我们需要的思想。思考是社会行为。我容忍你的思想，是因为一定程度上这也是我的思想——即使我的思想将自己定义为你的对立面。

5

学术自由和言论自由是典型的现代原则。现代社会的决定性特征是社会总在变——不是向上或向下，而是向前，而且是朝着始终还在成型中的未来——因此合法性的问题会一直出现。在前现代社会中，合法性有赖于世袭的权威和传统；而到了现代社会，也就是路易·阿加西、老奥利弗·温德尔·霍姆斯和本杰明·皮尔士生活过也书写过的社会中，合法性趋向于从领导人和习俗转向自然。阿加西、老霍姆斯和本杰明·皮尔士全都认为，社会布局如果符合自然世界的设计，那就是合理的——阿道夫·凯特勒、亨利·托马斯·巴克尔、托马斯·赫胥黎以及威廉·格雷厄姆·萨姆纳也都如是说。但是，在一个致力于改变过去，将自然本身也看成一个不断改变的过程的社会中，如果有人宣称事物的某个特定状态是合法的，我们要如何才能相信呢？

解决方案是将合法性的标志从前提改为程序。我们说某个结果是正确的，并不是因为这个结果来自万世不易的原则，而是因为这是遵循正确程序得到的结果。科学之所以成为现代科学，并不是因为我们认为科学是对来自独立来源——神启——的真理从经验上加以确认，而只是因为我们认为科学是在对科学研究方法的追寻中得到的任何结果。如果方法是科学的，那么结果就必定是科学的。现代法律观念也是如此：如果遵循法律程序，那么结果就是公正的。公正并非先于手头的案件而存在；公正是程序会带来的任何结果。就连现代社会中的艺术也采用了相同标准：现代定义的艺术变成了艺术媒介审美潜能的实现。我们谈论的诗歌是在探索语言的源泉，绘画是在操控画布与颜料、图像与背景。汉德和霍姆斯关于民主的论证——简·亚当斯和约翰·杜威也有同样的论辩——逻辑是一样的。他们的逻辑是，只有人人都被允许参与的决策，才可以称之为民主决策。

不过在霍姆斯的思想中，自由市场不是唯一的比喻。在他的措辞中，内战的形象无处不在——“扫除一切反对意见”“对抗的信仰”“充满死亡”。跟汉德一样，霍姆斯相信应当保护政治意见，因为这是民主政府维持合法性的唯一途径。和杜威一样，他相信言论自由不是个人利益，而是社会利益——允许人人都自由表达自我能让我们得到好处，是因为我们需要所有人的思想。霍姆斯的观点中与众不同的地方在于，他坚持认为思想也是危险的。他用风险来为言论自由辩护。霍姆斯绝不会自称为实用主义者；他把这个词与一种想要在伪科学的掩护下把宗教夹带进现代思想的欲望联系在一起。但是他相信生命是一场试验，既然我们永远无法确定，我们就必须容忍不同意见，这些思想与詹姆斯、皮尔士和杜威写下的一切都是一致的。霍姆斯所没有的，是这些思想家身上的乐观主义。他不相信实验精神必将引领我们最终走上正确的道路。民主是一场试验，而试验的特点就是，有时难免会有失败。这样的失败，他曾亲眼见证。

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(1)Orrin L. Elliott, Stanford University: The First Twenty-Five Years (London: Stanford University Press, 1937), 326-78; Richard Hofstadter and Walter P. Metzger, The Development of Academic Freedom in the United States (New York: Columbia University Press, 1955), 436-45; Laurence R. Veysey, The Emergence of the American University (Chicago: University of Chicago Press, 1965), 400-407; Thomas L. Haskell, “Justifying the Rights of Academic Freedom in the Era of Power/Knowledge”, in Louis Menand, ed., The Future of Academic Freedom (Chicago: University of Chicago Press, 1996), 48-53.

(2)Jane Lathrop Stanford to David Starr Jordan, May 9, 1900, Elliott, Stanford University, 341.

(3)Hofstadter and Metzger, The Development of Academic Freedom, 442.

(4)John Dewey to Franz Boas, October 31, 1913, Franz Boas Papers, American Philosophical Library, Philadelphia.

(5)John Dewey to Barrett Wendell, December 7, 1914, Barrett Wendell Papers, Houghton Library, Harvard University, bMS Am 1907. 1(360).

(6)John Dewey, “Introductory Address to the American Association of University Professors” (January 1, 1915) and“Annual Address of the President to the American Association of University Professors” (December 31, 1915), The Middle Works, 1899-1924, ed. Jo Ann Boydston (Carbondale: Southern Illinois University Press, 1976-83), vol. 8, 98-108.

(7)“General Report of the Committee on Academic Freedom and Academic Tenure”, Bulletin of the American Association of University Professors, 1(1915): 26.

(8)John Dewey, “Professorial Freedom” (October 22, 1915), Middle Works, vol. 8, 407-8.

(9)Bruce Kuklick, The Rise of American Philosophy: Cambridge, Massachusetts, 1860-1930 (New Haven: Yale University Press, 1977), 409-11.

(10)1917年6月6日在毕业典礼上的讲话，哥伦比亚大学档案馆。Hofstadter and Metzger，The Development of Academic Freedom in the United States，499.

(11)John Dewey, “Academic Freedom” (1902), Middle Works, vo. l2, 60.

(12)Robert Mark Wenley, “Report of my conversation with Dewey on the Cattell Case”, December 28, 1917, Wenley Papers, Bentley Historical Library, University of Michigan.

(13)“Press reports of statements by Professor Dewey” (1917), Columbia University Archives.

(14)《吉姆·克劳法》是指1876年至1965年间美国南部各州以及边境各州对有色人种（主要针对非洲裔美国人，但同时也包含其他族群）实行种族隔离制度的法律。——译者

(15)Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 75 (1905).

(16)Herbert Spencer, Social Statics: or, The Conditions Essential to Human Happiness Specified, and the First of Them Developed (London: John Chapman, 1851), 103 (original in italics).

(17)Lochner v. New York, 76.

(18)Oliver Wendell Holmes, “Nature Law”, Collected Works of Justice Holmes: Complete Public Writings and Selected Judicial Opinions of Oliver Wendell Holmes, ed. Sheldon M. Novick (Chicago: University of Chicago Press, 1995—), vo. l3, 447.

(19)David M. Rabban, Free Speech in Its Forgotten Years (Cambridge, England: Cambridge University Press, 1997), 249-380.

(20)Nick Salvatore, Eugene V. Debs: Citizen and Socialist (Urbana: University of Illinois Press, 1982), 291-4.

(21)Frohwerk v. United States, 249 U. S. 204, 209 (1919).

(22)Debs v. United States, 249 U. S. 211, 215(1919).

(23)Schenck v. United States, 249 U. S. 47, 52 (1919).

(24)James Bradley Thayer, “The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”, Harvard Law Review, 7 (1893): 144-5.

(25)Learned Hand, “Three Letters from Alumni”, Harvard Law School Bulletin, 1 (January 1949): 7.

(26)Gerald Gunther, Learned Hand: The Man and the Judge (New York: Knopf, 1994), 153-5.

(27)Masses Publishing Co. v. Patten, 244 Federal Reporter 535, 543, 539, 540, 541(S. D. N. Y. 1917).

(28)Masses Publishing Co. v. Patten, 246 Federal Reporter 24, 38(2d Cir. 1917).

(29)Gerald Gunther, “Learned Hand and the Origins of Modern First Amendment Doctrine: Some Fragments of History”, Stanford Law Review, 27 (1975): 739-40.

(30)Learned Hand to Oliver Wendell Holmes, [March] 1919, Learned Hand Papers, Harvard Law Library, Box 103, Folder 24.

(31)Oliver Wendell Holmes to Learned Hand, April 3, 1919, Hand Papers, Box 103, Folder 24.

(32)Richard Polenberg, Fighting Faiths: The Abrams Case, the Supreme Court, and Free Speech (New York: Viking, 1987), 43-147.

(33)Abrams v. United States, 250 U. S. 616, 627-8(1919).

(34)Abrams v. United States, 630-31.

(35)Gitlow v. New York, 268 U. S. 652 (1925); Whitney v. California, 274 U. S. 357 (1927).