7.1 担保法律基础
7.1 担保法律基础
对担保实体上的分析和对申请人的分析基本类似，这里更多的是分析担保行为本身的法律关系。担保涉及《中华人民共和国担保法》（1995年）、《中华人民共和国担保法司法解释》（2000年）、《中华人民共和国物权法》（2007年）、《物权法司法解释一》（2016年）。《担保法》既适用于物保又适用于人保，而《物权法》仅适用于物保，《担保法》及其司法解释出台较早，其中有很多过时的条款，条文冲突要用《物权法》。
7.1.1 主要担保形式
《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金，信贷业务中常用到前三种。实务中，还有其他的担保方式，如所有权保留、回购、让与担保等，这些方式并非无效，而是《担保法》没规定，要适用《合同法》。
抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。抵押、质押又称物保，保证又称人保。
抵押和质押都属于物保，区别在于是否转移担保物。例如，车主把汽车抵押给银行，车主还可以使用汽车；车主把汽车质押给银行，车辆就要交付给银行，不仅影响了车主正常使用，银行还有保管责任，要有停车场，要定期打火热车，如果车辆丢失，不仅质押权灭失，银行还要赔偿。这就是质押的缺点，如何既实现了“转移交付”又不影响出质人使用？很多担保创新都试图解决这个难题。而抵押操作已经非常成熟，银行、抵押人都乐意接受，被誉为“担保之王”。下面看人保和物保的区别：
假如甲向银行借款500万元 [1]，要找担保，乙有公司股权、房产、汽车、存款若干，如果：①乙用价值1000万元的5宗房产提供抵押，同时用价值100万元的汽车提供质押，到期后甲尚欠银行100万元，银行可以处置5宗房产（即使欠1元钱，也可以处置全部抵押物）和汽车，假如拍卖所得1100万，100万元偿债，剩下1000万元退还乙；②乙提供保证，到期后甲尚欠银行100万元，银行可以冻结乙的银行存款，可以处置房产汽车，也可以处置股权，也可以同时进行，假如银行查封冻结了乙名下所有财产，拍卖所得2000万元，而乙名下尚有其他债务5000万元，银行能分得2000×100÷（100+5000）=39（万元）。
一个客户对外提供物保，其风险是可控的（例中，银行最多可以处置5宗房产和汽车），而对外提供保证的风险是无限的，这种无限不是承担责任无限大（上例中的责任上限为500万元贷款的本息加费用），而是名下每一项财产都可能被处置。这里的债权人可以是银行，可以是小贷公司，可以是商业伙伴，银行可能不会恶意行使权利，而其他债权人就不一定了。所以，一个客户对外提供保证，就等同于将自己名下每项财产置于风险之中。如果没有足够的现金储备以备代偿，随时可能倾家荡产。
人保和物保的区别还在于人保有保证责任期间的概念，债权人只有在该期间采取了特定的行为（起诉债务人、要求保证人代偿等），保证人才会承担责任，否则保证人就免责了。为何要规定保证期间？案例中，甲违约，银行不找甲要，也不找保证人乙要，这会损害保证人利益，因为债务人的财务状况每况愈下，保证人承担了代偿责任还是要找甲。如果银行长期不行动，导致保证人乙无法主动找甲，还是会损害保证人乙的利益。甲到期违约，银行延长债务履行期限，会有什么后果呢？其实延期履行和不采取行为没有太大区别，也会损害保证人利益。《担保法司法解释》第三十条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”物保没有保证期间，只要主债权没有消灭，物保一直存在。
7.1.2 担保人
在抵押合同中，提供抵押物的一方是抵押人，接受方为抵押权人；在质押合同中，提供质押物的一方是出质人，接受方为质权人；在保证合同中，提供保证的一方是保证人，接受方为被保证人；抵押人、出质人、保证人统称担保人。
担保要合法有效，担保人必须具备一定的条件，和第3章中对借款人的要求基本一致。担保和借款都是增加负债（或有负债）的行为，但是对外借款有资金的流入，对外担保则是纯粹损害担保人利益的行为（即担保具有单务无偿性），权利义务极不对等，所以对担保的资格要求要严格得多。
《担保法》第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《担保法》规定这些人不能成为保证人，事实上，这些人也不能成为抵押人、出质人。例如国家机关，国家财政预算拨付的经费和财产只能用于履行其所承担的相应国家职能和支付工作人员的工资，而不能用于任何经营活动，包括为他人提供担保，所以国家机关不能用自己名下的财产设定物保，不能成为抵押人和出质人。实务中，经常遇到政府出具各种财政性拨款决议或财政担保承诺，这些都不能作为有效的担保形式，只构成“宽慰函”，对还款来源提供道义上的支持。
对于物保，我们重点考察物的主人是谁？他有没有对外担保的资格？容易出现风险的情形包括：①如将无民事行为能力人、限制民事行为能力人的财产设定物保；②如被注销的企业以尚在名下的财产设定物保；③个人独资企业名下的财产设定物保，担保人却是投资人；④没有法人资格的企业集团以成员企业的资产设定物保。对于物保，我们关注物本身价值的同时要关注物主的信用，担保人人品差，担保物的处置往往难以实现。
7.1.3 担保物权
抵押权和质押权在《物权法》中称为担保物权，属于物权的一种。债权和物权是民法上两大基本财产权，其差异非常大。常见的债权为合同债权，如《借款合同》《抵押合同》《质押合同》《保证合同》都是债权关系。债权具有平等性，平等性就意味着2016年1月1日的借款和2017年1月1日的借款，在清偿上面没有先后顺序，假如2017年1月2日借款人破产，两个债权按金额比例清偿。而物权则具有优先性，设立在前的抵押优于在后的抵押。债权是对人权，只能约束特定的当事人（如合同双方），而物权是对世权，效力及于一切人。债权强调契约自由，当事人可以任意约定（只要内容不违法），但物权必须法定，不能随便找个物就设定担保物权，而且设立担保物权也必须按法律规定的程序办理。
7.1.3.1 物的分类
哪些物不得抵押？哪些动产不得质押？哪些权利可以质押？都必须符合法律规定。
《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
第一百八十四条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。
第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（一）汇票、支票、本票；
（二）债券、存款单；
（三）仓单、提单；
（四）可以转让的基金份额、股权；
（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（六）应收账款；
（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
经过梳理，这些财产主要分为不动产、动产和权利。
对于企业来说，上述财产组成了企业资产负债表上大部分资产，反过来，我们也可以通过资产负债表来找担保物。建筑物、交通工具、生产设备构成固定资产，建设用地使用权、知识产权构成无形资产，原材料、半成品、产品构成存货，股权包括长期股权投资和股票，汇票、支票、本票、债券是金融资产，存款单构成货币资金。此外，还有很多其他财产如收费权、收益权，这些创新的抵质押物都要符合“物权法定”。
7.1.3.2 权属问题
如何深入理解“有权处分”？我们可以索取有权处分人的各种文书（如公司全体股东同意以公司某项财产设定抵押的决议，如夫妻双方同意以房产设定抵押的意见书），问题是如何判断该提供方是真正的有权人？
《物权法》第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
根据《物权法》上述条文，不动产的权属看登记，动产的权属看交付占有。我们去现场尽职调查的时候，甲客户有一宗房产，我们可以通过不动产登记中心查询来验证权属；甲的展厅有一批汽车，占有是动产物权的法定公示方法，可以推定为甲合法占有、有权占有，而且占有人甲通常可以被推定为所有权人。甲的财产，登记在甲名下，并被甲占有使用，这是最理想状态。但是，登记在甲名下的房产可能不是甲的；放在甲展厅的汽车可能不属于甲，这就是权属与登记、实际占有相分离，这会带来风险，一是难以摸清甲客户的资产实力，影响我们对客户偿债能力的判断；二是以他人资产抵质押，构成无权处分，可能面临真实权利人的抗辩。
权属的取得方式，可以分为两类，基于合同取得物权和非基于合同取得物权。基于合同取得物权，必须合同有效，且经过了登记或交付环节，才能发生物权变动效力。非基于合同引起物权变动根本无须登记，如基于法律判决、遗嘱等，这时候只看登记在谁名下就有失偏颇。以常见的银行不良资产处置为例，法院裁定用抵押房产抵债，尽管财产还登记在抵押人名下，实际上所有权已经归银行了。非基于合同引起不动产变动会出现登记与实际不一致，有时候产权登记部门的错误也会导致登记与实际不一致，就是“没有产权证并不代表没产权”“有产权证不一定代表有产权”。
财产总是处于流转状态，不依靠登记和占有来推定，尽职调查的边界就会无穷无尽。为了维护交易安全和稳定，法律采取了商事外观主义，在无权处分的情况下，可以适用善意取得。《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”“其他物权”，就包括抵押权和质押权。银行要善意取得担保物权，必须符合条文中三个条件。
动产占有的取得，一种就是依据合同关系取得的占有，如仓储合同、保管合同、租赁合同、承揽合同、借用合同、运输合同、买卖合同（附所有权保留条款）、质押合同，在这些情况下，真实权利人知晓对方占有自己的动产，既然知晓就要承担相应的风险（被无权处分）；另一种是占有人通过抢劫、抢夺、盗窃、侵占、职务侵占、欺诈取得动产，或者拾得的遗失物、埋藏物等，这些是在所有权人不知情或者不情愿的情况下发生的所有权和占有相分离，相应的盗脏物、遗失物、埋藏物不能适用善意取得。合法取得不动产登记，例如真实权利人出资购房，将房产登记在别人名下，就要承担相应的不利后果。而他人通过伪造公证书等形式取得房产登记，不能适用善意取得，因为真实权利人根本就没有责任。
甲于1968年被乙、丙夫妇收养。2000年3月16日，经法院判决解除双方的收养关系。2008年乙去世，留有一处房产，房产登记在乙名下。2011年12月6日，甲持继承房屋所有权的公证书等材料（后经公安查明为伪造）至房屋登记机关处办理房屋的权属转移登记。2012年3月2日，甲与A银行向房屋登记机关申请办理涉案房屋抵押登记，抵押权人为A银行，并核发他项权证。丙得知后不服房屋登记机关上述房屋权属登记行为，诉至一审法院。一审法院认为，无证据显示房屋登记机关未尽到房屋权属登记的审查义务。但进行房屋权属转移登记重要事实依据的公证书已被人民法院生效判决依法确认为伪造，房屋权属登记行为应当予以撤销。针对涉案房屋上设立的抵押，相关权利人可通过其他途径予以救济。A银行不服一审判决，上诉至二审法院，请求撤销一审判决。二审法院驳回了银行的请求。
善意有“不知情”和“无重大过失”之分，“无重大过失”更加严格，银行作为专业机构，通常要求“无重大过失”。一般推定银行是善意的，真实权利人提出异议，必须承担举证证明责任。不构成“善意”的情况，对于不动产来说，包括：登记簿上存在有效的异议登记，登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项等，这些明显的瑕疵银行没有发现，就可能被推定为“有重大过失”。对于动产来说，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，也可能被推定为“有重大过失”。例如，在一个堆放混乱的钢贸市场，商户的货放在一起，无从区分，仅仅凭占有来推定所有权就有些偏颇。总之，银行要做足调查工作，才可以善意取得担保物权。银行对不动产的权属审查不仅要查看产权登记簿，还要了解所有权人财产的获取途径和付款能力等。对动产的权属审查不能仅限于发票凭证、实物，还应当审查买卖合同、付款凭证，看合同有无特殊约定以及买方付款情况，还要深入分析交易背景、抵质押人的品行和财力状况、交易动机，从多个维度排除风险。
实务中，尽量避开实际占有、使用、收益、处分、登记相分离的担保物。同时不能只看法律条文，要从经济利益角度思考问题，有时候所有权是谁不重要，谁实际控制、收益才是重要的。甲名下的房产，乙长期低价租入，转租给丙，资产处分的时候就会触及甲、乙、丙三人的利益，对于丙来说，重新按照市场价格租赁损失不大，而乙则损失惨重，乙更可能制造执行障碍。实务中也没有绝对的物权，权利总是在一定社会条件下实现，资产的使用都有外部性，围绕一项资产就会产生各种利益主体，这些主体尽管没有处分权，但是也会阻挠资产的处置。例如房地产抵押物的处置有时候会遇到这些障碍：规划调整、租赁纠纷、恶意占用、特殊用途等，有纠纷就是触及了不同主体（如政府部门、原权属人、共有人、合作开发人、侵权受害人、承租人、其他债权人、物业管理人、潜在买主、邻居、施工方等）的利益。理想化的担保物难找，要接受有瑕疵的担保物，就要设计相应的风控措施。
7.1.3.3 生效条件
担保物权是根据合同设立，合同有效是担保物权生效的前提，这就要求借款合同和担保合同都有效，合同的效力这一块内容见第9章。
《物权法》第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
担保物权是物权，是对世权，效力及于一切人。但是担保合同当事人之外的人不知道合同内容，所以担保物权的设立不仅要有合法有效的担保合同，还要经过一定的公示程序，为公众所知晓。以房产抵押为例，抵押合同生效，就在银行和房主之间形成了债权关系，合同可以约束房主，银行可以要求房主协助办理抵押登记，即使没有登记，在借款人违约时，也可以用房产价值偿还债务，但是前提是不影响第三人利益。假如，房主把房子卖给第三人，且办理了过户，银行就不能处置房产了。要实现债权到物权的过渡，必须经过法定的公示程序，这样其他一切人都不能侵犯银行的权利。
前面说，登记是不动产物权的法定公示方式，交付（以及随后的占有）是动产物权的法定公示方式。这里有两层含义：一是我们在考察担保物的所有权时，不动产看登记，动产看占有；二是我们在设立担保物权时，不动产要办登记，动产要交付。《物权法》对各类担保物权生效条件进行了详细规定，总结如表7-1。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。
第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
表7-1 担保物权生效条件一览表
7.1.3.4 动产抵押
表7-1中有几个特殊的生效方式，那就是动产抵押，包括交通运输工具、生产设备、存货、集合动产抵押，以及正在建造的船舶、航空器抵押。这些物都是动产，按照一般理解，动产可以移动，只能设定质押，将物控制在质权人手里，这也是保护质权最好的方式。但是质押后，出质人就无法使用这些物，为了充分发挥这些物的使用价值，也被允许设定抵押。既然是抵押，自然不能转移占有，不能以转移占有为生效条件。按照《物权法》，占有是动产物权的法定公示方式，而不是登记，所以登记也不是生效条件，最后只能以合同生效作为动产抵押的生效要件。
尽管动产上面设定了抵押权，但是没有转移占有，很容易被抵押人出租、出售、出质、二次抵押。抵押人作为所有权人有处分权，关键是第三人是否负担相应的义务。对于一般性的抵押物，出租出售，第三人都有相应的义务，如《物权法》第一百九十条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”然而对于动产抵押，有一些特殊性。
担保物权设立可以约束一切人，一切人包括合同当事人和第三人，如果第三人根本不知道动产上面设立了担保物权，这对第三人是不公平的。所以，《物权法》规定了，动产抵押未登记不得对抗善意第三人。动产抵押登记部门比较分散，《动产抵押登记办法》（2016年7月5日修订）规定了生产设备、存货、集合动产抵押，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。此外，不同的部门出于帮助行业内经济主体实现融资，出台了很多文件，如《建造中船舶抵押权登记暂行办法》《拖拉机登记规定》等。实务中，我们不一定要通过这些机关办业务，但是其他信贷机构可能在这些部门办理了登记，通过查询不同的登记机关信息，往往能获取借款人更多的融资信息。
如何理解这里的“善意第三人”？第三人不是路人，而是特指在合同当事人之外的对担保物享有物权的人，如动产的购买人、抵押权人、质权人、租赁权人，但是不包括抵押人的一般债权人。按照目前的判例，这里的“善意”主要是指“主观上不知情”，即不知道抵押权存在即可。所以，未登记的动产抵押权还是可以对抗抵押人的一般债权人和知情的享有物权的第三人。
2016年1月8日 [2]，甲向银行申请借款，银行认为甲资产实力雄厚（有价值100万元的汽车1辆），向其发放信用贷款50万元。2017年1月1日，甲向乙借款20万元，用汽车抵押，但没登记。2017年1月2日、3日，甲分别向丙、丁借款20万元，同样以该汽车抵押，并分别于1月4日、5日办理了抵押登记。2017年1月6日，甲向戊借款20万元，也用该汽车抵押，但没有办理登记。2017年1月7日，甲向己借款20万元，用该汽车质押，完成了交付。2017年1月10日，甲因为欠了银行50万元未还，汽车被查封。
这个案例是典型的多项担保物权并存的问题。首先，乙、丙、丁、戊、己的担保物权都设立了，都可以对抗银行的查封，并优于银行的普通债权。其次，抵押登记和质押交付都是公示方式，抵质押并存，按登记和交付时间确定先后，丙、丁优于己。再次，《物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”乙的抵押权尽管设立在先，但是无法对抗善意第三人丙、丁、戊、己。最后，乙和戊互为第三人，相互间均不得对抗，按照各债权的比例受清偿。所以拍卖汽车的价款清偿顺序为：丙、丁、己、乙和戊，最后是银行。
动产抵押登记了就一定能够对抗第三人吗？这里的登记是一种公示，然而第三人有没有义务去查询登记？顾客到超市购买商品，通常不会去查询货物有没有抵押登记。所以，动产抵押登记的公示力是不够的，还有必要采取多种方式增强公示力，如贴标签，刷上押品特殊标志，避免第三人声称“不知情”。
下面分别介绍四种动产抵押物。首先是集合动产，其抵押人只能是企业、个体工商户、农业生产经营者，抵押物只能是生产设备和存货，而且抵押物是浮动的，根据《物权法》第一百九十六条的规定，“抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”例如4S店办理集合动产抵押，其库存车一直处于进货、销售的流转状态，查封早一天或晚一天，抵押物数量是不同的。由于抵押物始终处于流动状态，所以，物权法规定集合动产抵押即使登记了也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
交通运输工具，主要包括船舶、航空器、机动车，它们是比较特殊的动产，具有不动产特征，称为“准不动产”。其原因就在于，出于管理需要，交通工具必须登记，尽管这种登记不是为了确定所有权，但是这种普遍的登记还是有一定的公信力。汽车是谁的？按《物权法》，是看谁占有，以占有推定所有权；然而实务中，“登记在谁名下”又是辨别车主的重要途径。交付占有和登记的并存，这给权属的确定造成了干扰，经常产生“一车二卖”、无权处分等现象。所以，《物权法》第二十四条规定，交通工具的物权设立变更，除了按照一般动产采取交付成立，还需要登记才能对抗善意第三人。正因如此，人们买车要经常查询登记信息，在交通运输管理部门进行抵押登记，还是有较好的对抗作用。
生产设备，如大型机械设备，一经购建往往要使用多年，难以移动，具有一定的稳定性，所以也是抵押物的重要来源。生产设备是动产，也可以质押，但是必须转移占有，影响企业正常使用。生产设备（以及存货）和交通工具不同之处在于，其日常使用通常就不需要登记，所以这种抵押登记的对抗作用也弱。登记之后，还要在设备上面留下醒目的抵押物标志，起到“公示”效果，避免纠纷。用设备抵押还要查询购置合同，判断有无所有权保留；设备往往结构复杂，登记时，要载明其唯一标示，防止偷换，抵押清单要完整记载，防止登记的时候漏掉关键部件。
对于正常经营的企业来说，存货总是不断循环：原材料→半成品→产品→应收账款→货币资金→原材料。当初登记的那批原材料可能很快进入产品，进入货币资金，原抵押物就消灭了，如何确保存货消灭之前相应金额的贷款已经结清？仅仅办理登记难以确保这一点，所以存货通常不办理抵押。实务中，存货常常用于质押，质押的生效要件是交付，例如4S店以汽车作为质押物，合同约定100台，实际交付1台生效1台质押权，这1台车卖掉了马上就要结清1台车对应的贷款。质押在银行的仓库（打上标识），这是最好的公示方式，足以对抗第三人，当然这会影响销售。如何既满足交付生效又不影响企业的正常销售？有的银行以1元钱租赁企业的库房，补一个租赁合同，在库房门上钉一个“××银行”，就构成“交付”吗？文字上可能构成交付，但是这种方式有公示力吗？实践中，在一个大型市场，很多货就是这样重复质押，甲银行来检查，赶紧钉上“甲银行”的门牌，乙银行来检查，又换上“乙银行”的门牌。好的交付方式设计，一是要有足够的公示效果，二是要不影响企业正常经营活动。
小资料
交付包括现实交付和观念交付（包括简易交付、指示交付、占有改定）。以甲向乙买车为例，现实交付就是乙将车交给甲；简易交付是车本来就是甲占有（如借用、租赁），甲付完款就完成了交付；指示交付，是乙将车借给了丙，甲付款后，乙指示丙交车给甲；占有改定就是甲乙约定，甲付完款，取得车的所有权，但车继续由乙占有使用。占有改定中的占有移转无法用肉眼观察。民法大师史尚宽认为，“如许设定人仍继续质物之使用收益，而成立质权，则等于无公示方法的动产抵押之设定，不免有害于善意取得其物之所有权或质权之第三人利益，而动摇一般动产交易之安全，故民法规定质权人不得使出质人代自己占有质物，禁止以占有改定之方法，以设定质权。”
7.1.3.5 法定优先权
物权是对世权，但也不是绝对安全，从目前已出台的法律规定看，一些特殊权利仍然优于担保物权。
1.政府利益，如税收、土地出让金等优先权
《税收征收管理法》第四十五条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”《海关法》第三十七条、《海关进出口货物减免税管理办法》第三十二条，规定涉及海关监管货物在处置时要优先偿付、补缴海关税款。土地出让金优先权散见于《土地管理法》第五十五条、《担保法》第五十六条、《城市房地产管理法》第五十一条以及《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释〔2003〕6号）。很多地方为了招商引资，往往给予大量税收和土地优惠，先办理土地证，土地出让金分期缴纳，帮企业实现融资。项目失败了，银行要执行抵押物，政府却要把这些优惠拿回去。实践中，在介入大型项目时，要调查清楚税费实际缴纳情况，必要时让税务机关出具不欠税证明。
2.建设工程款优先权
《合同法》第二百八十六条规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。建筑物从无到有，由劳动者建造而成，其价值包括土地、资金和劳动，建筑工程款优先权相当于特殊的留置权，是保护劳动者（主要是农民工）的利益。实务中，要关注抵押人虚构建设工程欠款对抗银行抵押权。要求承包人签署放弃优先权承诺是通常做法，然而农民工的法定权利是否可以由承包人放弃，还有很大争议。
3.公民居住权
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，既然购房人利益优于工程价款，自然优于抵押权。房子动辄耗尽一个家庭一生的财富，要保护购房人获得房产，实现居者有其屋。同样的，处置房产抵押时，也不能剥夺公民基本的居住权利。当然，为公民提供基本的居住条件是社会保障制度的功能，属于政府职责范围，但是实务中，法院往往把这项责任转嫁到担保物权人一方，造成了购房人的特殊利益保护和唯一住房“执行难”。类似的条文还有《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十条、第二十八条。
4.租赁优先权
租赁有两种情况：
（1）租赁在先抵押在后。《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”假如租期长（可达20年）且租金已付，抵押物价值将大打折扣。
（2）抵押在先租赁在后。这时候，承租人享有优先购买权，同样影响处置，而且重组过程中重新抵押登记往往导致“租赁在先抵押在后”。实务中，银行清收抵押贷款，借款和担保官司容易胜诉，然后法院主持拍卖，带租赁关系的抵押物往往价格很低或者流拍。法院判决以资抵债后，银行就要解决租赁关系（有时候租赁关系不止一层，还有层层转租），涉嫌虚假租赁的，还要对租赁合同、付款凭证进行文书鉴定，通过诉讼消除租赁关系，然后商业拍卖，获得正常市场价值。实务中商业地产租赁关系比较复杂，与招商政策、租赁方式、前期投入、经营收入、商业气氛、商誉都有关系，招商方、租户、银行的纠纷往往旷日持久，要依法解决这些纠纷就要走各种程序，就要耗时间，笔者就遇到一宗90年代的抵押商铺，至今未变现。
5.生命权
抵押人涉及刑事犯罪，其财产往往全部被刑事查封，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十三条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持”，有抵押权的债权位于人身损害赔偿中的医疗费用之后。实务中，麻烦在于，一般要等刑事责任和民事责任确定之后才能按照法定顺序分配，这个过程极其漫长，长达数年。如果银行想提前处置担保物（比如车辆贬值很快），需要管辖法院和查封的公安机关协商，协商不成还要各自报上级机关协商。
6.破产案件中的担保物权受限
假如抵押人进入破产程序，担保物权人总是希望直接破产清算，早日变现，当然扣掉优先权后，大部分普通债权人获得清偿的可能性很小；而事实上一些企业可以通过和解、重整等方式“挽救”，这样对普通债权人和社会（政府、税收、就业）都有利。这里就存在一个价值判断和选择，而选择权往往在于法院和政府。通常，在破产案件中，会在不明显损害担保物权人的利益前提下，对其权利进行合理限制（如只保护申报的债权，限制行使保全措施等），以使得全体债权人都得到公平的受偿。
[1] 资料参考：李建伟，2016年在北京的民法授课内容，略有改动。
[2] 资料参考：李建伟，2016年在北京的民法授课内容，略有改动。