据报道, 郑州航空港区一文印店工人在楼顶安装广告标牌时, 城管队员到场称手续不全要求拆除, 并在拆除过程中撤走了梯子。随后工人欧某自行用安全绳下楼, 不幸坠亡。事后涉事执法队员停职、分管执法大队长被通报批评, 相关当事人因涉嫌玩忽职守被采取控制措施, 同时违规设置广告牌的企业负责人也因涉嫌重大责任事故被刑拘。[1]
公安机关处理该案, 效率够高, 只是在适用法律问题上, 似乎有违民众朴素的道德情感。
设置广告牌的企业负责人涉嫌重大责任事故, 相信公安机关的推理逻辑是: 企业负责人违法在前, 出现事故在后。如果他不违法雇人安装广告牌, 那么欧某也就不会坠亡。因此,其违法行为与事故存在因果关系, 故涉嫌重大责任事故罪。
按照这种推理逻辑, 张三杀人, 其母也与杀人行为有因果关系。如果她不将儿子生出, 杀人凶手也就不会出现, 自然不会为祸人间。这样看来, 中国古代的株连制度也有合理性。
在现代刑法理论中, 因果关系必须区分事实上的因果关系和法律上的因果关系。前者是一种哲学上的条件关系, 它遵循“如果没有前者就没有后者”的公式, 杀人犯的母亲与杀人行为、雇人安装广告牌与死亡事故的确存在这种条件上的事实因果关系。
但是, 刑法上的因果关系显然不是单纯的条件关系, 否则刑法的处罚面就太大了。因此, 必须对条件关系进行限定。
在条件关系的基础上, 只有对结果的发生具有重要促进作用的条件才能认为与结果具有刑法上的因果关系。要说明这个问题, 首先就要明白刑罚惩罚的正当性根据。
惩罚的根据是报应, 而不是预防, 是对已然之罪的报复, 而不是对未然之罪的防控。如只以预防作为惩罚的导向, 那么为了威慑犯罪, 司法机关就可随意抓一个“替罪羊”顶罪, 以树立司法机关凡案必破、法网严密的光辉形象, 威慑普罗大众。但是, 这显然是错误的, 违反了无罪不罚这个最基本的常识。
因果关系涉及的是已经发生的危害行为与结果之间的关系, 因此评判它的依据自然也是报应。只有那些严重伤害人们正义情感的行为, 才可认为它与危害结果存在刑法上的因果关系, 绝对不能因为预防的需要来设定因果关系。比如,劫匪劫持人质, 警察出于恶意故意将人质击毙, 虽然劫匪的劫持行为与人质之死有一定关系, 但人质之死主要与警察有关。如果为了警告将来的劫犯, 防止绑架案件的出现, 而让劫匪对人质死亡结果承担责任, 这明显是不公平的。
报应是社会公众的一种朴素的正义观, 当多种原因交织在一起, 只有那些在人类经验法则上极有可能引起危害结果的原因才具有刑法上的意义。如果在我们的经验情感中, 是一个行为独立地导致结果发生, 就应当将结果归责于该行为, 而不能追溯至先前条件, 这就是所谓的禁止溯及理论。张三叫李四来吃饭, 结果李四在路上遭遇车祸。在经验法则中, 李四是被车撞死的, 而不是被张三杀害的, 因此张三的邀请与李四的死亡充其量只有事实上的因果关系, 而不存在法律上的因果关系。事实上, 任何如张三一样的人也只会为此事略感愧疚, 但不会愧疚到去公安机关投案自首的程度。
在抽梯事故中, 具体的因果流程是:
企业主违法雇工→城管执法抽梯→欧某天冷下地→最后坠亡
用专业术语来说, 这多因一果的现象也就是出现了所谓的介入因素, 也即介于先前行为与最后结果之间的因素。介入因素在因果链上的复杂性在于它不仅直接产生了结果, 而且使得某些本来不会产生这种结果的先在行为和结果发生了联系。如甲故意伤害乙, 乙在被送往医院过程中发生车祸身死。伤害行为 (前行为) 本来不会直接导致死亡, 但由于介入因素 (路上的车祸) 使得前行为与死亡结果发生了联系。在这种情况下, 前行为与危害结果之间是否还存在刑法上的因果关系呢? 这就要从一般人的常识来看介入因素与前行为是否具有伴随关系, 如果前行为会高概率导致介入因素, 而介入因素又引起了最后的结果, 那么前行为就与结果有刑法上的因果关系。再如, 甲在张三身上泼油点火, 张三为了灭火跳入深井而死, 死亡结果自然可以归责于甲的点火行为。但若介入因素的出现与前行为并无伴随关系, 那么就不能将结果归责于前行为。又如, 张三被甲泼油点火, 痛苦万分,李四为免张三之苦, 将其击毙, 这种介入因素就太过异常,与前面的点火行为没有伴随关系。
在抽梯事故中, 作为介入因素的城管将梯子撤走的行为简直匪夷所思, 令人发指, 电视编剧绞尽脑汁估计都编不出来。因此, 雇人安装广告牌的企业负责人与工人的死亡结果不可能存在丝毫刑法上的因果关系, 也就不可能构成重大责任事故罪, 否则有违人类基本的报应情感。
然而, 城管的抽梯与工人的死亡事故之间则存在刑法上的因果关系。显然, 这又涉及另外的介入因素——欧某在梯子被撤后从三楼顶部顺着绳索滑楼。当天郑州最低气温是零下5摄氏度, 城管在傍晚时分抽走梯子, 三层楼顶相当寒冷, 且天快黑了, 安装人员自行想办法落地是人之常理。这个介入因素和城管抽梯行为自然有高度伴随关系, 因此死亡结果可以归责于城管的抽梯行为。
事实上, 涉事城管因涉嫌玩忽职守罪而被控制, 公安机关也认为城管的行为与工人的死亡结果存在刑法上的因果关系。
但是, 涉事城管故意撤走梯子的行为不宜以玩忽职守论, 而属于滥用职权。
滥用职权与玩忽职守最大的区别在于违背职责是故意为之, 还是过失而为, 虽然两者对于事故结果的发生都可能出于过失。在本案中, 城管撤走梯子的行为明显是故意实施的违背职责的行为, 而不是疏忽大意违背职责。因此, 以滥用职权罪追究其刑事责任可能更为合理。
刑法第397条第1款规定: “国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守, 致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役; 情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的, 依照规定。”虽然滥用职权罪和玩忽职守罪的刑罚是一样的, 但是对于同等情节, 故意型的滥用职权自然要重于过失型的玩忽职守。
人性的幽暗总有一种不断下坠的趋势。合理的制度本应抑制这种堕落的趋势, 尽可能约束而非放纵人性的败坏。鲁迅曾说: “勇者愤怒, 抽刃向更强者; 怯者愤怒, 却抽刃向更弱者。”如果我们的法律不能约束人性中下坠的常态, 严惩滥权之举, 那么那些被滥用的权力永远无法学会尊重普通民众。
身负权力 各自珍重每个人的内心中都有邪恶的成分, 因此, 一种合理的制度一定要尽力约束人性中的邪恶, 而一种糟糕的制度则会不断激发人性深处的幽暗。
罗尔斯在《正义论》中提醒我们, 如果人们被一块“无知之幕”遮盖, 这块幕布让人们暂时不知道自己将处于何种阶层、性别或民族, 也不知自己的教育水平, 身体健康还是病弱,家境贫穷还是富裕, 那么人们会选择一种什么样的社会呢?
是纯粹的弱肉强食的功利主义吗? 当然不是, 你不能保证自己一定生长在富贵人家。
是纯粹的自由放任主义吗? 当然也不是, 虽然你很可能奋斗成为“首富”, 但也可能会在竞争中一败涂地。
因此, 你要避免一种可能让人一无所有却得不到任何帮助的制度。
所以, 罗尔斯认为, 在“无知之幕”的遮盖下, 会产生两种公正原则: 第一种原则是为所有公民提供平等的基本自由, 如言论自由和宗教自由, 这一原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。即便你一贫如洗, 你依然拥有一些基本权利且是任何人无法干涉的。第二种原则是关心社会和经济的平等, 尽管它并不要求一种平等的关于收入和财富的分配,但它却允许那些有利于社会最不利者的社会和经济方面的不平等。换言之, 要用差异原则来纠正市场竞争产生的不公平, 每个人所拥有的才能和天赋是不平等的, 如果大家都在同一条起跑线上赛跑, 如对“富孩子”和“穷孩子”适用同样的竞争规则, 那么最后会出现一种事实上的不平等, 因此公共政策上应当向弱者适当倾斜, 而非让强者通吃一切。
这种差异原则把自然才能看成一种公共资产, 我们无法决定自己的出生和天赋, 也无法决定我们一生所能遇到的机遇, 这些东西看似属于你, 但又不属于你, 那些受到上天宠爱的人, 无论他们是谁, 只有当他们的好运气改变那些不利者的状况时, 才能从自己的好运气中获利。在天资上占优势的人们, 不能因为自己天分较高而仅仅自己受益, 而要通过抵消那些训练和教育所产生的费用, 从而帮助那些比较不幸的人。没有人应当得到更大的自然能力, 也没有人在社会上值得拥有更加有利的起点。[2]
在当下的中国, 我们最要警惕的是一种新的“中学为体, 西学为用”的思维, 即用传统法家的思想冠以功利主义、市场经济和法治的幌子。
法家崇拜权力, 对其而言, 权力永远超越法律, 知法守法只是针对老百姓而言的, 权力则高高在上, 可以任意悔法造法。“法治” “法家”虽只一字之别, 但却差之千里。在法家看来, 最重要的不是法律的规定, 而是掌权者的心思。
法治的本质在于对权力的约束, 这和法家完全是风马牛不相及。法治的精神来源于对人性幽暗面的洞察。人性中那些天然的良善和道德, 时刻面临着各种严酷的试探和特权的侵蚀, 并且事实无数次地证明, 我们的人性最终无法抵制这些致命的诱惑。英国前首相威廉·皮特说: “不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂。”这也恰好印证了阿克顿勋爵的至理名言: “权力导致腐败, 绝对权力往往导致绝对腐败。”
一些“法家”不仅顶着法治的“大帽子”, 还扯来了功利主义和自由竞争两面大旗。一方面, 言必称最大多数的最大利益, 不顾少数群体的利益。另一方面, 则以自由竞争来规避对弱者本应承担的道义责任。
如果处在这样一种“中学为体, 西学为用”的思维中,人们难免会对权力顶礼膜拜, 而失去对一切的敬畏, 这种“权力至上”的思维不断释放着人性深处的邪恶。
在任何行业, 如果人们信奉强者为大, 也就不可能真正遵守规则, 因为规则只对弱者有效, 强者永远跳出规则之外。
规范执法, 让雷洋案不再继续2016年12月23日, 丰台区人民检察院对外公布雷洋案的处理结论, 对涉案公安人员作出不起诉决定。
当日晚上, 北京警方对涉嫌存在卖淫嫖娼违法犯罪活动的多个场所进行查处, 从位于东城区、海淀区多家“俱乐部”查获涉案嫌疑人数百名。[3]
两起事件, 前后发生, 其中是否有内在联系, 我们无从揣摩。然而, 它们都有共同的标签: 一是打击卖淫嫖娼违法活动; 二是根据统一部署, 统一执法。在雷洋案中, 涉案公安人员因雷洋涉嫌嫖娼进行执法, 检方不起诉的一个重要的理由也是涉案公安人员“根据上级统一部署开展执法活动”。
很少有哪个案件像雷洋案一样撕裂民意的共识。有人指责涉案民警滥用职权、玩忽职守; 有人心疼民警执法不易,辛酸劳苦, 不被社会理解。一段时间以来, 各种同学圈、同事圈、朋友圈也因对雷洋案的看法不一, 以致朋友“反目”,同事“成仇”。
当时, 我和很多司法机关的朋友交流过对雷洋案的看法, 虽然认识上不乏分歧, 但感恩的是我们“友谊的小船”足够厚重, 经得起争论与风暴。有一天, 一个从事法律实务工作的朋友给我打电话, 他说看了许多关于雷洋案的文章,但感觉都没有说到重点。他觉得本案真正的作用在于规范执法活动。如果雷洋案能够推动执法的公开规范, 那么雷洋也就没有白死。否则, 无论案件如何处理, 最终都是两败俱伤, 撕裂的民意无法修补。
我觉得他说的非常有道理。规范执法不仅是对民众,也是对执法人员最大的关爱与保护。如果执法权力缺乏明确的边界和正当的程序规则, 那么这种权力也就极易释放人性深处最邪恶的成分, 败坏执法者的道德良知, 好人难免沦为恶棍。
我们期待, 雷洋之死至少在下列三个方面推动规范执法制度层面的革新。
一、对卖淫嫖娼的处罚应有明确的法律规定
当前, 与卖淫嫖娼相关的处置既有行政处罚, 又有刑事惩罚。治安管理处罚法第66条规定: “卖淫、嫖娼的, 处十日以上十五日以下拘留, 可以并处五千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第67条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的, 处十日以上十五日以下拘留, 可以并处五千元以下罚款; 情节较轻的, 处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”同时, 我国刑法在第358条到第362条分别规定了组织卖淫罪; 强迫卖淫罪; 协助组织卖淫罪; 引诱、容留、介绍卖淫罪; 引诱幼女卖淫罪; 传播性病罪等, 其刑罚从管制到无期徒刑不等。
然而, 何为“卖淫嫖娼”从未有明确的法律定义。刑法和司法解释对此都没有规定, 只是公安部对卖淫嫖娼有过行政答复。公安部1995年8月10日《关于对营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》 (以下简称《1995年批复》) 规定: “卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程, 在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分, 应按卖淫嫖娼查处,处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的, 以营利为目的发生手淫、口淫行为, 应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”
这个批复为2001年2月28日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》 (以下简称《2001年批复》 ) 所废止, 后一批复认为: “不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为, 包括口淫、手淫、鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼行为, 对行为人应当依法处理。”两个批复最大的不同在于,后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫。
然而, 批复不是法律, 也不是行政法规, 甚至都不是行政规章, 其法律效力极其有限。
即便根据《2001年批复》 , 口淫、手淫、鸡奸都属于公安部门所认定的卖淫嫖娼, 在执法过程中仍有许多问题模糊不清。
比如, 《1995年批复》曾指出: “卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分, 应按卖淫嫖娼查处。”按照这个批复, 只要有卖淫嫖娼的意思表示,就可以卖淫嫖娼论处。虽然《1995年批复》关于卖淫嫖娼必须发生在异性之间的规定被废止, 但是有卖淫嫖娼的意思表示即可认定为卖淫嫖娼的精神并未被明确废除。在当前公安机关打击卖淫嫖娼的执法活动中, 采取这种意见的并不罕见。试想一下, 如果这种精神被严格执行, 只要存在卖淫嫖娼的意思, 相互勾引、结识、讲价都可以作为卖淫嫖娼加以打击, 警察的权力几乎没有边界。一个暧昧的眼神、一个冲动的电话、一个冒失的拥抱都可能招致牢狱之灾, 甚至熟人之间的性暧昧也完全可以卖淫嫖娼的嫌疑加以调查, 各地警务人员不断泄露的“车震”视频正是明证。
又如, 《2001年批复》在刑事司法中是否有实际的法律效力也存在困惑。虽然行政答复对司法机关没有法律上的约束力, 但是在现实中却有重要的参考作用。司法实务中有同性性交易被判组织卖淫罪的判例 [如“李某组织卖淫案”, (参见《刑事审判参考》第303号) ] 。司法实践中, 提供手淫是否属于刑法中的卖淫也长期存在争论。组织他人手淫、容留他人手淫、介绍他人手淫等是否构成犯罪, 都取决于对“卖淫”这个关键性概念的认识。
因此, 必须对“卖淫嫖娼”这个概念有法律上的明确定义。否则, 执法的混乱是必然的。
根据治安管理处罚法的规定, 公安机关对于卖淫嫖娼的行政处罚最高是十五日的行政拘留。但是由于《卖淫嫖娼人员收容教育办法》 (以下简称《收容教育办法》) 的存在,公安机关对卖淫嫖娼人员实际上最高可以处两年收容教育,其严厉程度并不次于刑罚。鉴于卖淫嫖娼的行政处罚与刑事犯罪密切相关, 其行政处罚也远远超过一般的行政违法。因此, 卖淫嫖娼应当被视为一种特殊的案件, 规定特别的治安管理处罚规范, 当由全国人民代表大会常务委员会通过法律的形式来规范打击卖淫嫖娼的执法活动。首先, 法律应当对“卖淫嫖娼”有明确的界定, 杜绝执法的混乱。其次, 法律应当明确处理卖淫嫖娼的正当程序, 诸如卖淫嫖娼认定的证据规则、调查卖淫嫖娼可以采取何种限度的行政强制措施、辅警能否参与执法等, 都应该有法律的明确规定, 不仅保障当事人的合法权利, 也保护执法人员的正当执法。
二、废除收容教育制度, 已经刻不容缓
收容教育来源于1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》 (该决定第4条第2款规定:“对卖淫、嫖娼的, 可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动, 使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”以下简称《严禁卖淫嫖娼决定》 )。随后, 国务院制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》, 对实施中的问题作了具体规定。它是目前公安机关主要的操作依据。 1997年全国人大对刑法进行全面修订时, 仍然肯定《严禁卖淫嫖娼决定》规定“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”, 但是收容教育名曰“教育”, 其实就是惩罚, 它根本就是限制甚至剥夺人身自由的强制措施, 它与刑罚没有本质区别, 唯一的区别在于这种措施是公安机关的“自留地”, 几乎不接受任何司法审查即可作出决定。
收容教育在形式上是违法的。 2000年立法法规定, 限制人身自由的强制措施和处罚只能制定“法律”。无论冠以何种动听的名词, 收容教育在实质上都是限制人身自由的强制措施, 国务院所颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》明显违背立法法的规定。
收容教育在实质上是不正当的。收容教育的设立初衷在于矫正, “使之改掉恶习”。然而, 收容教育的矫正目标在实践中几乎完全失败。人何时能够矫正成功, 很难有客观标准, 只能凭借矫正者的主观臆断。然而, 任何矫正都带有强制性, 如果不考虑行为人所实施的行为, 任意以矫正之名行惩罚之实, 那么这种实质的惩罚权根本就是不受限制的权力, 它极易诱发权力的堕落与腐败。历史上, 不乏利用“矫正理论”践踏民众权利的例子。对于仅仅实施卖淫嫖娼的行为人, 有什么理由剥夺其六个月以上的自由呢?
收容教育在实施上给予了公安机关巨大的权力, 几乎不受约束, 成为腐败的巨大温床。收容教育的适用非常随意,事先没有听证, 事中几乎没有通知, 事后也很难得到救济。仅凭县级公安机关一家之言就可剥夺当事人六个月到两年的自由, 而且还很难受到有效的司法监督与审查, 如此巨大的权力给权力寻租大开方便之门。
总之, 废除收容教育制度已是刻不容缓。
三、尊重规则才是顾全大局
一旦执法活动成为运动, 那么执法的瑕疵和缺陷也就不可避免, 甚至可以被人轻易忽略。相信稍有年纪的人对于运动式的“严打”都不陌生。
“聂树斌案”“呼格吉勒图案”“佘祥林案”“赵作海案”, 哪一起冤假错案背后没有“严打”这种运动式执法的“宏大背景”呢?
也许有人会说, 顾全大局, 必须有所牺牲。但历史事实证明, 这些代价根本就是疯狂的。
“凡动刀者, 必死于刀下”, 历史不断告诫我们, 当权力不受法律的约束时, 没有人是安全的, 包括执法者在内的每一个人随时都会被推入权力的绞肉机。这种例子已有许多,值得每一个执法人员深思。
运动式执法犹如吸毒, 一旦上瘾, 就很难戒除。当运动的发动者看到执法在短期内的巨大成就, 也就很容易忽视执法中的缺陷, 更难想到这将会对法治带来何种摧毁性的后果。当执法人员习惯了运动式执法的简单粗暴, 也就很难再培养起对规则的尊重和敬畏。
当运动式执法成为常态, 治安状况短期会有明显改善,但长期来看, 甚至可能更加糟糕, 社会治理成本将极大提高。违法犯罪者知道打击只是一时的, 风头一过, 一切都将照旧, 而执法者对于日常发生的违法乱象也会选择性地忽略, 他们已经习惯了攒在一起, 集中打击。长此以往, 小恶会成为大罪, 小病会养成顽疾。
尊重法律, 尊重规则, 才是真正的顾全大局。
阳光之下无腐败, 如果执法行为能够严格按照法律规范, 谦卑地接受公众的监督, 那么民意也会少去很多的质疑, 执法行为也会更加光明正大。
“腐败就像蝙蝠一样, 总是在黑暗中起舞; 公正有如鲜花一般, 常常在阳光下盛开。”裴洪泉 (深圳中级人民法院原副院长) 这句话道出了规范公开执法的本质。但就是这位诗意的学者型法官, 也因受贿被抓, 后被判处无期徒刑。权力若不在阳光之下接受法律严格的约束, “勿忘初心”则难以做到。
已有的事, 后必再有; 已行的事, 后必再行。日光之下, 并无新事。历史似乎给我们的唯一教训就是人类从来不接受教训。如果“雷洋案”不能推动执法走向规范公开, 还会有更多的“雷洋”, 更多的“某警官”, 不断割裂的民意又会把这个国家带向何方呢?
愿越来越多的公义和平安降临到这片我们深爱的土地。
刑法规制网络水军应慎重网络水军是指由公关公司、网站等机构操控, 以获取利益为目的, 通过发帖、删帖等方式为他人造势来获取报酬的网络人员, 其成员具有分散性、不固定性和临时招募性等特点。对于网络水军的名誉侵犯行为, 我们可以基于网络水军造势行为本身的非正当性和造成的损害结果两个方面施加惩罚。
中国出现网络公关虽然只有几年, 但在公关市场已占相当比重。操控水军造势的公关公司等机构本身是否属于非法组织? 是否可以借助刑罚手段剪除网络水军幕后的机构力量, 在源头上治理网络诽谤, 从而釜底抽薪? 刑法第225条规定了非法经营罪, 违反国家规定, 非法经营, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 就可构成犯罪。虽然刑法中并未明示操控网络水军进行牟利是一种非法经营行为, 但该条款有一个强大的兜底罪状——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。能否将操控网络水军的公关公司等机构以此款论处呢?
答案是否定的。 “法无明文规定不为罪, 法无明文规定不处罚”, 这是法治最基本的原则。法治的精神并不是通过法律规定人们应如何行为, 而是划定一个行为的禁区。凡是法律所不禁止的, 便是民众可自由驰骋之地。在现行法律中, 并无任何条款明确禁止雇用网络水军进行宣传造势。网络水军并非一无是处, 如果用之得法, 也可能达到积极的效果。如果雇用水军只是进行自我炒作, 没有侵犯他人的利益, 这就属于言论自由的范畴, 没有必要过多干涉。就如一部电影上映, 不同的人有不同的观感, 通过网络水军评价一下这部影片的优劣, 这无可厚非。可见, 网络水军只是一种宣传技术, 关键看如何使用, 如果不分青红皂白地取缔民间的网络水军, 这会极大地干涉言论自由。总之, 没有必要因为网络水军带来一些不良影响就全然禁止, 切勿把洗澡水和孩子一起泼掉。
从结果层面来看, 网络水军的造谣中伤、炒作诽谤, 如果侵犯他人的名誉, 就有可能构成侮辱罪、诽谤罪或者损害商业信誉、商品声誉罪。但是, 刑法是“补充法、最后法”,不到万不得已不宜轻易使用, 否则不仅浪费有限的司法资源, 还可能导致寒蝉效应, 伤害网络世界的言论自由。因此, 必须仔细审视下列问题。
关于名誉权的保护范围。名誉是一种规范判断, 它可以理解为是一种具有道德评价的信息。对他人名誉的侵犯, 也就是在减损社会一般人对他人的道德评价。为了避免法律传达出错误的信息, 应该根据社会主流价值观念对“名誉”进行规范评价, 排除那些与主流道德无关的信息, 避免法律的泛道德化。
在著名的“艾滋女事件”中, 法院在判决中认为, 被告人杨某利用散发、传播他人裸照、性爱视频照片等方式公然泄露他人隐私, 故意捏造被害人被强奸、当“小姐”和患有艾滋病等虚假事实, 在互联网上迅速传播, 严重损毁了被害人的人格和名誉, 严重危害了社会秩序, 其行为已构成侮辱罪、诽谤罪。在此判决中, 杨某编造被害人当“小姐”卖淫的行为贬损了被害人的名誉, 如果杨某没有捏造被害人当“小姐”卖淫的事实, 那其行为也就不会侵犯名誉权, 不构成诽谤罪。但这种捏造行为仍侵犯了被害人的人格权, 被害人可对其提起民事侵权赔偿。
值得思考的另外一个问题是, 得到他人同意的侵犯名誉或商誉的行为是否构成犯罪? 在“凤姐事件”中, 凤姐的尊严为民众任意亵渎, 网络水军充分利用了人们的愤怒、鄙夷、咒骂捧红了“凤姐”, 虽然这一切都是凤姐本人同意,但这种同意是否有效? 一般认为, 比较重要的个人利益以及明显带有公共利益属性的个人利益, 个人不能自由处分, 但相对次要的个人利益一般可以自由处分。名誉权是一种相对次要的个人利益, 并非不可复原。得到他人同意的侮辱、诽谤或者损害商业信誉、商品声誉的行为不宜以犯罪论处。
网络水军只是一种新型的舆论传播工具, 用之得法,可以发挥其积极作用。并且在某种意义上, 当民间的网络水军可以制造议题, 引导民众舆论, 本身就促进了社会的发展。即便这种舆论有失真之处, 但让权力关注, 这本就是一种进步。为了确保网络世界的言论自由, 对于网络水军刑法的规制应尽可能地慎重, 只有当其故意侵犯他人的名誉、商誉权, 并达严重之程度时, 才可对主要责任人员动用刑罚工具。
思想、言论和惩罚的边界元狩六年 (公元前117年) , 由于国库空虚, 汉武帝决定进行货币改革, 发行白鹿皮币, 一币值40万钱。原料是现成的, 皇家园林上林苑中的白鹿。发行新币, 武帝想听听大司农颜异的意见, 因为此人性格耿直, 为官清廉。而颜异表示反对, 理由是现今王侯朝贺所献的苍壁 (玉器的一种) 才值数千钱, 而白鹿皮反值40万钱, 有点本末不相称。听罢此言, 汉武帝非常不爽。
武帝的心情是政治的晴雨表, 不用领导亲自指示, 下面的人就开始忙活, 到处收集颜异的“黑材料”。不久, 就有人向武帝密告颜异谋反, 武帝当即指示酷吏张汤负责侦办此案。随后, 有人向张汤反映, 说有客人到颜异家议论国事,对缗钱之法大发牢骚, 颜异没有表态, 但却微微撇嘴——“异不应, 微反唇”。张汤立即向武帝汇报, 说颜异见法令有不当之处, 不到朝廷反映, 居然在心里非议——“不入言而腹诽”, 该判死刑。武帝准奏。
张汤这个发明很伟大, 因为他将刑法的镇压功能发挥到了一个无法超越的高度, “腹诽”不需要有任何语言、行为或举动, 只需皇帝一句话, 甚至一个眼神, 说你有罪, 你就有罪, 无罪也是有罪; 说你无罪你就无罪, 有罪也是无罪,这也就是司马迁所说的, 其所治“即上意所欲罪, 予监史深祸者; 即上意所欲释, 与监史轻平者”[4]。总之, 一切的一切只需揣摩“上意”, 唯此马首是瞻。
将腹诽的发明权完全算在张汤头上, 其实是抬举他, 他不过是站在巨人的肩膀上, 创造性地将前人的智慧发扬光大而已。张汤是个大老粗, 当时的丞相汲黯就嘲笑他没什么文化。张汤手下有一批文化人为他寻章摘句, 充当理论打手,“汤决大狱, 欲附古义, 乃请博士弟子治尚书、春秋, 补廷尉史, 平亭疑法”。[5] 腹诽是有理论依据的, 据《荀子·宥坐》等文献记载, 它来源于孔子的春秋大义。鲁定公十四年(公元前496年) , 孔子时来运转, 受聘为鲁国最高司法官员(大司寇) 并代理宰相一职 (摄相事), 上台仅七天, 就诛杀了当时的著名学者少正卯。据荀子与东汉王充考证, 少正卯和孔子一样, 都系当时名重一方的著名学者, 但两人学术观念迥然有别, 两人同时都在讲学, 而且少正卯的授课方式可能更受学生欢迎, 以致孔子的学生也跑去旁听, 孔子的课堂一度出现三满三空的现象。最绝的一次, 课堂上只剩下颜渊一个人, 其他人都跑了。孔子掌权之后, 第一件事情就是拿这位学术对手开刀。孔子给少正卯罗织了五大罪名: 其一,心达而险, 为人通达但居心叵测; 其二, 行辟而坚, 行为乖僻但意志坚强; 其三, 言伪而辩, 观点不对但却善于狡辩;其四, 记丑而博, 宣扬歪理邪说但却非常博学; 其五, 顺非而泽, 是顺从异端且大力赞赏。孔子说, 这五种罪恶, 有其中一种就应被诛杀, 而少正卯五条全占齐了, 是小人的奸雄, 不杀不足以平民愤。最后, 孔子用《诗经》的话总结道:“忧心悄悄, 愠于群小”——宵小成群, 让人担忧啦!
这可谓开思想治罪之先河, 后世的君王都或明或暗对这种做法非常推崇, 汉文帝就觉得杀得好, 遵照这个指示, 一大批博士 (官名) 把孔子的教诲直接写进了《王制》, 成了定罪的正式法律条文: “行伪而坚、言伪而辩、学非而博、顺非而泽以疑众, 杀。”颜异的“腹诽” 、岳飞的“莫须有”、于谦的“意欲罪”以至后世反反复复的文字大狱都是从这个传统脱胎而出, 而且越走越远, 越走越宽。
根据思想治罪, 将思想作为刑法恣意干涉的对象, 人的自由也就彻底丧失, 人完全失去了作为人应有的价值, 人们活着的目标就是成为一只听话的小狗, 即便这样, 也不能保证就受当权者欢喜, 任意刑杀的恐惧残留在每个人的心中。我不禁想起帕斯卡尔, 这位孱弱的法国思想家, 39岁就离开人世, 他告诉我们:
“人只不过是一根苇草, 是自然界最脆弱的东西; 但他是一根能思想的苇草。用不着整个宇宙都拿起武器来才能毁灭; 一口气、一滴水就足以致他死命了。然而, 纵使宇宙毁灭了他, 人却仍然要比致他于死命的东西更高贵得多; 因为他知道自己要死亡, 以及宇宙对他所具有的优势, 而宇宙对此却是一无所知。”
“思想, 人的全部尊严就在于思想!”[6]
如果认为人有区别于其他生物的价值, 如果不想人类社会故步自封, 那么我们怎能没有思想自由? 马克思曾不无激情地指出:
“你们赞美大自然悦人心目的千变万化和无穷无尽的丰富宝藏, 你们并不要求玫瑰花和紫罗兰散发出同样的芬芳,但你们为什么却要求世界上最丰富的东西——精神只能有一种存在形式呢? 我是一个幽默的人, 可是法律却命令我用严肃的笔调。我是一个豪放不羁的人, 可是法律却指定我用谦逊的风格。一片灰色就是这种自由所许可的唯一色彩。每一滴露水在太阳的照耀下都闪现着无穷无尽的色彩。但是精神的太阳, 无论它照耀着多少个体, 无论它照耀什么事物, 却只准产生一种色彩, 就是官方的色彩! 精神的最主要形式是欢乐、光明, 但你们却要使阴暗成为精神的唯一合适的表现; 精神只准穿着黑色的衣服, 可是花丛中却没有一枝黑色的花朵。”[7]
刑法要促进社会发展, 而不能使社会陷入停滞, 因此必须确立思想自由, 尊重人之为人的价值, 将人从恐惧中解放出来, 为社会的发展提供源源不断的思想动力。密尔在其大作《论自由》中, 曾激动地指出:
“作为一个思想家, 其第一个义务就是随其智力所知而不论它会导致什么结论……不是单单为着或者主要为着形成伟大的思想家才需要思想自由。相反为着使一般人都能获致他们所能达到的精神体量, 思想自由是同样或者甚至更加必不可少。在精神奴役的一般气氛中, 曾经有过而且也会再有伟大的思想家。可是在那种气氛中, 从来没有而且永不会有一种智力活跃的人民。”[8]
现代刑法理论认为, 思想是绝对自由的, 如果没有行为, 无论如何异端邪恶的思想都不能进入刑法评价。孟德斯鸠在《论法的精神》中举了个例子: 马尔西斯做梦割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死, 说他白天不这样想夜里就不会做这样的梦[9]。用孟德斯鸠的话来说,这是大暴政, 因为即使马尔西斯曾经这样想, 但并没有实际行动。无行为, 无犯罪, 这是惩罚的底线。
退一步说, 对思想进行惩罚在客观上也是不现实的。当甲与乙发生口角, 遂生杀害乙之意图, 每日无时无刻不在思索此事, 甚至策划如何杀人、如何掩盖罪证等种种步骤。如果要对甲的意图进行惩罚, 就必须证明意图的存在。但如果没有具体的行为, 人们如何能知道甲的意图呢? 我们对于自己先前的想法都很难重构, 更不要说去还原别人的心了。
如果有一天科技发达, 可以发明一种“扫描器”识别人之内心, 对于流露出像甲这种邪恶想法的人, 那是否可以处罚呢? 结论当然也是否定的, 即便是完全遵纪守法的公民,偶尔也会流露出邪恶的念头。如果要求人们时时刻刻都保持善良公义的念头, 不允许有丝毫的恶念, 这种社会不可能存在于人间。类似于甲的想法, 很可能是一种白日梦, 邪恶的念头可能转瞬即逝, 很少有人会把这种念头付诸实践。只有当人们在错误的意图支配下实施了错误的行为, 对他才可以进行惩罚。而当人们出现错误的念头, 但最终选择放弃, 没有任何实施危害行为时, 对他就完全没有必要惩罚。社会必须给人们适度的喘息空间。
只有当思想变成行为, 才可能进入刑法领域。比如, 甲在杀人意图的折磨下已无法自拔, 已经开始购买刀具、毒药准备杀人, 这种杀人的预备行为就不再属于思想, 具有惩罚的必要性。
一个非常经典的案件就是美国的雷诺德案。雷诺德是摩门教徒, 此教全称叫作“耶稣基督后期圣徒教会”, 曾奉行一夫多妻制。 19世纪50年代, 一批摩门教徒西进至后来成为犹他州的地方, 并在此发展壮大。当时大部分美国人是传统的基督教徒, 实行一夫一妻制, 但是联邦法律并没有关于重婚或一夫多妻制的禁止性规定, 直到1862年, 国会才通过法律, 明确宣布一夫多妻制为非法。
摩门教的领袖叫作布瑞厄姆·杨, 他和顾问乔治·加农都是犹他州议会的议员, 认为这侵犯了他们神圣的宗教信仰, 于是决定通过司法程序向法律提出挑战。他们找到杨的私人秘书乔治·雷诺德, 让他作“替罪羊”, 他是虔诚的摩门教徒, 娶了两个太太。他们让人检举雷诺德重婚, 试图将案件最终告至联邦最高法院, 从而推翻法律。经过马拉松式的诉讼过程, 案件终于到了联邦最高法院。 1878年11月14日和15日, 在最高法院, 雷诺德的辩护律师慷慨陈词, 认为根据宪法第一修正案, 雷诺德的宗教信仰自由必须得到尊重, 国会通过禁止重婚的法律是违宪的, 应予推翻。经过激烈的辩论, 1879年1月6日, 联邦最高法院最终维持雷诺德重婚罪成立的判决。最高法院认为, 宪法第一修正案不保护一夫多妻制, 因为一夫一妻制是基于美国历史的基本价值取向由法律确认的婚姻制度, 任何公民和团体都没有超越法律的特权。[10]
雷诺德案是一个经典的关于思想自由边界的案件, 作为一种宗教, 如果仅仅宣称一夫多妻, 即使这种教义已经形成一套缜密的理论体系, 严重威胁一夫一妻制的理论基础, 但只要没有真正实践, 那它就属于思想范畴, 法律也不能干涉。但是, 雷诺德却从思想进入了行为领域, 实施了重婚行为, 这就踏入了法律的雷池禁区。事实上, 在陪审团对雷诺德案进行定罪时, 根本不涉及摩门教教义本身是否正确, 他们只是对雷诺德重婚的事实进行认定。
除了思想, 任何人都不能以自由的名义免除自己应该承担的法律义务, 正如对雷诺德案作出维持原判的联邦最高法院大法官杰弗逊所指出的: “如果有人相信, 以人殉葬也算一种宗教仪式, 难道也允许这么做吗? 同样, 基督教科学家也不能禁止他们上学的孩子接种牛痘。”[11] 最高法院的判决沉重打击了摩门教徒, 1890年, 摩门教会会长韦尔福德·伍德拉夫发表声明, 宣布结束“任何被本国法律禁止的婚姻”。1890年以后, 大多数摩门教徒都放弃了一夫多妻制。
与思想相关的是言论, 它是思想的延伸, 但又不完全等同于思想。言论, 如同出版、集会、结社、游行、示威等方式一样, 都是思想的表达形式。如果言论等表达方式不自由, 也就不可能存在思想自由。当哥白尼终日思考着“日心说”, 如果不将这种念头表达出来, 那他就不可能拥有完全的思想自由, 表达自由是思想自由的合理延伸。然而, 表达自由毕竟不同于思想自由, 思想是绝对自由的, 而言论等表达自由则是相对的。比如, 对他人的公然侮辱, 或者在电影院假称有炸弹而恐吓他人, 这些言论在任何国家都是要受到限制的。
何种言论应当受到限制? 这个标准不能过于严格苛刻,否则就会妨碍思想自由的实现。美国有一个“清楚且现实的危险标准”, 意思是只有当某种行为会“清楚且现实”地造成危害社会的结果, 才有限制的必要。这种标准要考虑三个要素: 其一, 主观上是否是恶意的; 其二, 是否具有侵害的急迫性; 其三, 在概率法则上, 是否具有侵害的可能性( Likelihood) 。根据这个标准, 即便一种言论在鼓吹暴力, 但一般人看到或听到此类宣传会感觉可笑, 不会清楚且现实地产生危险, 那就没有惩罚的必要。这个标准越来越值得我们借鉴。
[1]. 《郑州城管抽梯事件当事人: 求城管好多次别拿走梯子, 对方不听》, 载网易网, http: //news. 163. com/18/0130/11/D9D5DV1S00018AOR. html, 最后访问时间: 2018年3月1日。
[2]. [美] 罗尔斯: 《正义论》, 何怀宏等译, 中国社会科学出版社1997年版, 第99页。
[3]. 参见《保利俱乐部被抓人员名单曝光》, 载中国网, http: //henan. china. com. cn/latest/2016/1227/3969931. shtml, 最后访问时间: 2018年3月1日。
[4]. 《史记·酷吏列传》。
[5]. 《史记·酷吏列传》。
[6]. [法] 帕斯卡尔: 《思想录》, 何兆武译, 商务印书馆2015年版,第176、 183页
[7]. 《马克思恩格斯全集》中文版第 1 卷, 人民出版社 1956 年版,第7~8页。
[8]. [英] 密尔: 《论自由》 , 程崇华译, 商务印书馆1997 年版, 第35页。
[9]. [法] 孟德斯鸠: 《论法的精神 (上) 》, 张雁深译, 商务印书馆1996年版, 第197页。
[10]. [美] 希尔斯曼: 《美国是如何治理的》, 曹大鹏译, 商务印书馆1986年版, 第432页。
[11]. [美] 希尔斯曼: 《美国是如何治理的》, 曹大鹏译, 商务印书馆1986年版, 第433页。